Análisis Proyecto de Ley sobre la prueba ilícita por Dr. Fernando Ugaz en el Canal N

¿Qué es lo que se está contemplando en esta propuesta?

En principio, yo considero que no sería redundante, lo que dice el Proyecto de Ley N° 10296/2024-CR de la congresista Heidy Lisbeth Juárez Calle es algo nuevo, es algo distinto a lo que dice la ley; es más, lo trata de ampliar, desde mi perspectiva de manera equivocada. Desde mi perspectiva sus asesores están poniendo en evidencia su intención de crear normas que tengan fines distintos a los de modificatorias de normas para una mejor justicia. Lo digo porque las modificatorias son dos; artículo VIII del título preliminar punto 2 dice como implemento ”el proceso será declarado nulo, si este tiene su origen en prueba directa o indirecta de violación de derechos fundamentales de la persona” esto es en prueba ilícita; estas líneas recién están queriendo ser agregadas por este proyecto ley; y la segunda implementación es la del artículo 159 donde dice, de manera reiterativa, “el proceso se declarará nulo, si este tiene su origen en prueba directa o indirecta en violación de derecho fundamentales”; esto es prueba ilícita. De tal manera que, antes lo que se decía era que, si hay prueba ilícita esta se excluye, sólo se excluye la prueba pero no declara nulo todo el proceso, entonces no es redundante. Nunca ha existido una norma que diga que por una prueba ilícita es nulo todo el proceso.

Entonces, ¿cuál es acá el error gravitante y que hay que esclarecer para todos los televidentes? el error gravitante es identificar que un proceso está formado por una sola prueba, y un proceso penal no se define por una sola prueba, se define por un sin número de elementos de convicción si estás en la etapa de investigación preparatoria; y un sin número de medios probatorios útiles, pertinentes y legales si estas en juicio oral; pero nunca un juicio ni un proceso se inicia por una única prueba, eso es algo descabellado.

¿Sería poco concebible que todos los elementos además sean ilícitos?

Correcto, y entonces cuando se dice que si hay una prueba ilícita todas las demás pruebas no valen, si hay una prueba ilícita no se puede sostener un proceso, una investigación y un juicio? y además, sería normar algo que va contra la tradición de la jurisprudencia en la que se ha basado el código procesal penal. La prueba ilícita se forja a partir de una jurisprudencia norteamericana que se desarrolla a partir del fruto del árbol envenenado. Por ejemplo, una declaración a base de tortura, prueba del árbol envenenado, fruto del árbol envenenado; o sea se obtiene una declaración que debería ser libre, espontánea, ante una autoridad competente; pero no, esto ha sido bajo tortura y a través de terceras personas, no dentro de un proceso, eso evidentemente es una prueba ilícita.

¿Es lo mismo prueba ilícita que prueba ilegal?

No es lo mismo si hablamos de prueba ilegal hablamos de vulneraciones de normas administrativas o normas legales, prueba ilícita es la obtención de una prueba a partir de un crimen, de un delito.

En el proyecto se argumenta si es que se vulneran derechos fundamentales de la persona, por lo que, sería prueba ilícita. Entonces, lo que yo vengo a sostener es que esto es absolutamente inviable, esto por varias razones; (i) no hay una asesoría especializada; (ii) desnaturaliza el trabajo de los jueces porque se está intentando legislar sobre un tema del cual es competente exclusivamente el órgano jurisdiccional, es decir, el órgano jurisdiccional verá caso a caso qué prueba es legal o lícita, ilegal o ilícita, y caso a caso decidirá ¿esta prueba, a pesar de ser ilícita, la sigo manteniendo porque hay excepciones a las reglas de exclusión? esto es; (i) cuando la prueba se obtiene de manera independiente, (ii) cuando la prueba se puede obtener por buena fe, o (iii) cuando incluso la prueba se puede obtener para beneficio del imputado; son excepciones a la regla de exclusión. Esto es, a pesar de ser ilícito, los casos sobre Vladimiro Montesinos, las personas dijeron “no vale la prueba por ser ilícita porque Huamán Acurra grabó” o por ahí “porque yo no di mi consentimiento”, entonces ¿qué dijo el sistema en ese momento? Oye discúlpame si Huamán Acurra es parte de la organización criminal y, un miembro de la organización criminal está grabando a ellos mismos ¿Dónde está la ilicitud? correcto y así se fue descartando y se fue admitiendo estas pruebas dentro de los procesos, y fueron pruebas sumamente importantes para continuar el desarrollo de los procesos.

Hemos hecho la aclaración que la congresista Heidy Juárez está además investigada en medio de un proceso denominado “Mochasueldo” donde aparentemente a cuatro trabajadores piden recortar su sueldo, esto va a su cuenta bancaria y en fin, sigue todavía un proceso. Si usted nos da como punto de partida que estaría mal asesorada, posiblemente ¿es una legislación para favorecerla o favorecer a otros miembros que están en una situación similar, miembros de su bancada?

No me sería extraño pensar esa situación, no hay muchos congresistas que están legislando con algunos intereses particulares cuestionables, intereses espurios que están siendo investigados y que definitivamente se verifica en muchos casos también una componenda con el poder ejecutivo; pero independientemente de eso, independientemente del tema político; lo cierto en concreto es que la técnica legislativa, para poder haber postulado este Proyecto Ley 10296 es absolutamente irregular, indebido, no sostiene una mínima técnica probatoria para sostenerlo.

Sigamos hablando por favor de la prueba ilícita, aunque ya nos ha presentado un ejemplo, al ser congresista hay ciertos derechos dentro de ser personajes aforados, pero hay otros por ejemplo el levantamiento de sus cuentas de comunicaciones, hemos visto que se allanaron muchas oficinas y viviendas también de parlamentarios, aquellos podrían indicar que estamos ante la inviolabilidad del domicilio por ejemplo, un derecho fundamental, ¿Se puede sustentar esa teoría o no?

Yo creo que eso ya ha sido superado desde que se ha emitido las disposiciones y las resoluciones a nivel de la Corte Suprema, donde se permitían en su momento los allanamientos con las normas de ese momento, los allanamientos, las detenciones preliminares, etcétera; determinados funcionarios que no estaban con el antejuicio, sí se permitía. Pero definitivamente para el tema congresal sí se necesita autorizaciones para detenciones preliminares, para allanamiento, para ese tipo de situaciones; pero ya está permitido también el tema de diligencias preliminares, yo creo que las diligencias preliminares se debería explotar, esperamos que aún se modifique las normas para detención preliminar y, bueno, esa es la cadencia de la política que está interviniendo en los temas judiciales.

¿Hablar de declarar la nulidad de un proceso judicial es hablar ya de haber pasado varias instancias verdad?

Claro, hablar de un proceso penal es hablar de que ya, por lo menos, ha pasado diligencias preliminares y estamos en plena investigación preparatoria.

¿En qué momento se puede imputar la excepción de ese elemento ilícito?

Se podría imputar desde el primer momento, por ejemplo hace poco se ha hablado de unos operativos para tratar de incautar oro de tráfico ilícito de minerales ilícitos; y este operativo se desarrolló, no para enfrentar tal fin, sino para sustraer el oro y cambiarlo por cobre. Entonces ese tipo de casos donde la policía está inmerso en actos criminales organizándose, porque nadie va a ver un tema de flagrancia con una mochila con cobre y decir que se está intervendo una flagrancia, eso es absolutamente planificado; entonces esos son casos totalmente evidentes de prueba ilícita desde mi perspectiva, de tal manera que, desde las diligencias preliminares podrían suceder este tipo de situaciones; y si se verifica uno podría ir a la judicatura y decir estas actas, estas pruebas, estas obtenciones de material, ha sido por por violación al domicilio, allanamientos ilegales, detenciones ilegales, etcétera.

Entonces ¿es improbable que un proceso, llegando ya a una máxima instancia, a nivel de proceso judicial, esté construido solo a base de pruebas ilícitas?

Sí, es sumamente improbable, salvo que digamos haya ido a la mata, es decir, que el allanamiento, por decirlo ilegal, sin autorización judicial, con fiscal bamba por poner alguna manera, un acta policial; el que ingresa y obtiene un sin número de fuentes probatorias, de esa manera, celular, dinero, documentos, papeles, audios; y encontró la mata pero el origen es ilícito. Entonces ahí tienes un sinnúmero de fuentes probatorias cuyo efecto de exclusión han sido producto de un solo origen ilícito, podría darse.

Lo que pasa es que en muchos de estos casos “Mochasueldo” se dan a conocer cuando se descubre por ejemplo una grabación entre el trabajador y el asesor directo del congresista, supongamos, pero son declaraciones obtenidas bajo la modalidad de grabación, quizás en medio de un trayecto, en un carro conversando, en un restaurante ¿eso no tiene que ver? ¿solo trastoca el elemento de prueba?

Eso no es prueba ilícita, porque ya la Corte Suprema lo ha establecido, el Tribunal Constitucional tambien y la norma misma; determinan que no existe privacidad, intimidad o secreto de las comunicaciones, cuando uno de los dos es el interlocutor. Si yo converso con la persona y yo grabo mi conversación con la persona, no hay un tercero que esté interfiriendo, sucede lo mismo cuando es una llamada, si yo grabo mi llamada con la congresista no existe ninguna interferencia, no hay interceptación ilegal telefónica; esto normalmente sucede cuando hay un tercero que no es parte de la comunicación de los dos. Esa esa tercera persona no autorizada sí estaría obteniendo una prueba ilícita.

¿Y si es un asesor del parlamentario?

Si es un tercero no autorizado en la conversación sí estaría cometiendo prueba ilícita, pero si es que es el asesor con el parlamentario conversando y el asesor grava no es prueba ilícita. Dentro de la serie de normas de proyectos leyes que se han estado últimamente realizando, yo creo que la menos la que va a tener menos respaldo es esta.