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El título puede llegar a ser contradictorio porque es sabido que el arbitraje se rige por 2 principios fundamentales que no operarían ante esta propuesta que son: El efecto inter partes y el principio dispositivo o de disponibilidad del objeto del arbitraje. Sin embargo, este artículo busca principalmente alguna forma o mecanismo para que el sistema aprenda de los arbitrajes.
Este apartado se va a focalizar principalmente en los arbitrajes obligatorios en contrataciones públicas. Recordemos que la Ley N° 26850 — Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicada el 27 de julio de 1997 (con su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 039-98-PCM, del 26 de septiembre de 1998) marcó una nueva naturaleza del arbitraje en su efecto. Perú fue uno de los primeros países en imponer al arbitraje como mecanismo obligatorio para las controversias que desencadenan de las contrataciones públicas. Esto con el fin de poder generar confianza y seguridad jurídica para evitar que el estado litigue o discuta una controversia ante su mismo sistema. No obstante, aunque tuvo un efecto positivo ante una respuesta inmediata y eficaz en aras de la imparcialidad, a grandes rasgos no soluciona un problema estructural institucional de las prácticas administrativas contrarias al ordenamiento. A continuación se abordará con mayor profundidad el tema central.
El arbitraje por su naturaleza se ha ido posicionando como un gran mecanismo que asegura celeridad, eficacia, flexibilidad, entre otros beneficios que, sin duda alguna, se posicionan como un medio alternativo de resolución de conflictos muy superior a la vía ordinaria que vendría a ser la vía judicial. Sin embargo, como se indicó anteriormente, a partir del reglamento aprobado en 1998, el arbitraje cambió su naturaleza de cierta forma debido a que se convirtió de una vía extraordinaria a una vía obligatoria sólo en casos de contratación pública.
Es oportuno resaltar que los conflictos provenientes de licitaciones son más que continuos; pero, todos tienen un factor en común general: La contratación pública como relación desigual. Esto se refiere a que los funcionarios públicos interpretan erróneamente la naturaleza de una contratación pública que debería regirse en principio de una relación contractual. No obstante, en ocasiones, ellos creen que se encuentran ante una relación de funcionario – administrado que los legitima erróneamente para imponer actos administrativos como penalidades sin fundamento ni motivación. Este tipo de discrepancias se da en el curso de ejecución de determinado contrato ya sea de bienes o servicios entre la empresa contratista y la municipalidad o entidad correspondiente. Generalmente surge cuando se da por cumplida la ejecución de la obligación, pero al momento de efectuar el pago se descuentan diversos tipos de penalidades que se imponen por situaciones de hecho que en muchas ocasiones no son proporcionales ni racionales. Recordemos que el pago devengado en contrataciones públicas se da finalizada la integridad de la obligación. Así está promulgado e indicado por la ley de contrataciones del estado. En base a ello, las contrataciones públicas no deberían ser desnaturalizadas al creerse que es una relación desigual. En el que el estado es un ente dominador, en el que el acreedor está en todo momento por encima del deudor.
Un ejemplo ilustrativo es el Caso Arbitral N.° 0707-2019-CCL entre Servicios Gamel S.A.C. vs. PROMPERÚ), en el que la entidad impuso diversas penalidades por supuestos incumplimientos en la prestación de un servicio de limpieza y posteriormente declaró la nulidad de oficio del contrato alegando la presentación de documentación inexacta. El Tribunal Arbitral concluyó que las penalidades habían sido aplicadas de manera extemporánea, varios meses después de ocurridos los hechos e incluso luego de otorgada la conformidad del servicio, vulnerando el procedimiento pactado y los principios de razonabilidad e inmediatez. Asimismo, determinó que la nulidad del contrato carecía de una adecuada base probatoria y ordenó dejar sin efecto dicha decisión, devolver las penalidades cobradas indebidamente y pagar una indemnización por el lucro cesante ocasionado al contratista. Este caso evidencia realmente cómo el arbitraje constituye un mecanismo eficaz para corregir actuaciones desproporcionadas de la Administración; sin embargo, puede resultar ineficiente efectos de que dichas decisiones producen efectos únicamente para las partes involucradas, sin generar cambios institucionales que eviten la reiteración de prácticas similares por otras entidades públicas. Aun cuando, se ha demostrado que el arbitraje ha venido corrigiendo este tipo de problemáticas retractando a favor del contratista en su mayoría por la mala labor de la entidad, solo se ha limitado a corregir el caso en cuestión; sin embargo, en la cotidianeidad, se siguen manteniendo estas prácticas constantemente por el mismo factor en común.
Entonces, el principal reto es cómo adaptar el arbitraje en un aprendizaje institucional, fuera del alcance del laudo. Es importante destacar que no se pretende cambiar la naturaleza completa del arbitraje con la finalidad de hacer un cambio institucional o estructural. Lo que se pretende es buscar un mecanismo que permita que el arbitraje sea una base para poder mejorar esta problemática constante de tergiversación de la contratación pública. En términos sencillos y concisos se podría incentivar las responsabilidades administrativas y hacer efectivas, promover programas, con apoyo de medios mediáticos de alcance general, en el que se exponga este tipo de caso para lograr un mayor efecto con respuesta. La idea es que tenga un alcance mayor para evitar tener las mismas problemáticas de error en la interpretación y consecuencias injustas en las contrataciones públicas.
Referencias