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Jhon Kenneth Munive Ortiz
El impacto que ha generado la Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI en primera instancia el 14 de noviembre de 2025 sancionando con una multa total de 100852.72 UIT equivalente a S/539 millones a 13 Empresas Farmacéuticas y otra multa de 262.67 UIT equivalente a S/1.4 millones de soles 5 Ejecutivos marca un antes y un después en el Derecho de la Libre Competencia y la dinámica empresarial que en ella subyace. Se trata de la sanción impuesta por la Comisión de Libre Competencia por haber incurrido en una práctica colusorio horizontal para adjudicarse las licitaciones públicas de MINSA y EsSalud entre el año 2006 al 2020.
En la presente Resolución se analiza y desarrolla los efectos prácticos de la aplicación de Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo N°1034) y cómo esta sanción debe aplicarse acorde a los principios de legalidad y debido procedimiento de la Ley de Procedimientos Administrativo General (Ley N°27444), y a la tutela jurisdiccional efectiva y debido procedimiento consagrados en la Constitución Política del Perú. Asimismo, se analiza la motivación en la solicitud realizada por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia para el levantamiento del secreto de las comunicaciones, se desarrolla los criterios de la valoración estándar de la prueba y su diferencia en un procedimiento administrativo y en un proceso penal. Por otro lado, esta Resolución desarrolla tópicos de gran relevancia que van más allá de una sanción administrativa de práctica colusoria horizontal, sino que se establecen medidas correctivas como el de implementar un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia a fin de lograr la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.
Esperamos que la presente investigación sea de utilidad práctica para Empresas Transnacionales del rubro Farmacéutico, CEO´s, Gerentes, Ejecutivos, entre otros, con el objetivo que tengan una visión integral que ayude a la toma de decisiones éticas y efectivas en beneficio de la Empresa y bienestar de los consumidores.
En la parte Resolutiva décimo precisa la multa (UIT) impuesta a cada Empresa:
| Empresas | Multa (UIT) |
|---|---|
|
Medifarma S.A. |
43255.49 |
|
Laboratorios AC Farma S.A Distribuidora Droguería Sagitario S.R.L. |
31051.78 |
|
Laboratorios Portugal S.R.L. |
10540.12 |
|
Instituto Quimioterápico S.A. |
4631.04 |
|
B. Braun Medical Perú S.A. |
4275.54 |
|
Laboratorios Americanos S.A. |
3806.37 |
|
Pharmagen S.A.C. |
1741.65 |
|
Teva Perú S.A. |
791.43 |
|
Laboratorios Unidos S.A. |
413.85 |
|
Laboratorios Lansier S.A.C. |
195.86 |
|
Pereda Distribuidores S.R.L. |
149.59 |
Cuadro N°1. Persona jurídica y multa
Nota: Especifica la persona jurídica y la multa correspondiente (p.1465)
En la parte Resolutiva décimo cuarto precisa la persona natural sancionada, la empresa en la que ejerció sus funciones, el tipo de participación y el tiempo que realizó la conducta anticompetitiva:
| Persona natural | Empresa en la que ejercieron funciones | Tipo de participación | Periodo |
|---|---|---|---|
|
Juan Gualberto Gabriel Apéstegui Castro |
Medifarma S.A. |
Planificación, realización y ejecución |
2008-2020 |
|
John Charles Mac Dowall Talavera |
Laboratorios Portugal S.R.L. |
Planificación, realización y ejecución |
2012-2020 |
|
Jose Mario Mongilardi Fuchs |
Laboratorios Americanos S.A. |
Planificación, realización y ejecución |
2015-2020 |
|
Nataly Esther Llanos Torres |
Laboratorios Portugal S.R.L. |
Ejecución |
2012-2020 |
|
Angélica Palomares Loayza |
Medifarma S.A. |
Ejecución |
2010-2020 |
Cuadro N°2 Persona natural y acción sancionada
Nota: Especifica la persona natural y la acción que realizó que fue objeto de sanción (p. 1466)
Y en la parte Resolutiva décimo quinto menciona las sanciones respecto a la UIT:
| Persona natural | Multa (UIT) |
|---|---|
|
Juan Gualberto Gabriel Apéstegui Castro |
100.00 |
|
John Charles Mac Dowall Talavera 80.55 |
|
|
Nataly Esther Llanos Torres |
32.22 |
|
Angélica Palomares Loayza |
29.96 |
|
Jose Mario Mongilardi Fuchs |
19.94 |
Cuadro N°3. Persona natural y multa
Nota: Especifica la persona natural y la multa correspondiente (p.1467)
En la parte Resolutiva undécimo ordena como medida correctiva que las empresas sancionadas implementen “un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia, bajo las características señaladas en la sección X de la presente Resolución. Dicho programa deberá ser financiado por cada una de las empresas y aplicado durante cinco (5) años” (p.1466).
La solicitud para el levantamiento del secreto de las comunicaciones fue realizado por la Dirección, ya que tiene las mismas facultades de la Secretaría Técnica1
Los abogados de las empresas y ejecutivos sancionados sostuvieron que no hubo una adecuada motivación por parte de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante la Dirección), en el extremo que los indicios no eran suficientes para que el Juez les concediera la solicitud del levantamiento del secreto de las comunicaciones.
La solicitud y su respectiva motivación se encuentra regulado en el artículo 15.3. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante LRPA) donde en síntesis menciona que: 1) La Secretaría técnica solicitará al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo el levantamiento del secreto de las comunicaciones, 2) La secretaría técnica explicará al Juez las razones de su solicitud de autorización, exhibiendo documentos que evidencien la existencia de indicios de la posible comisión de una infracción administrativa.
La Resolución desarrolla la motivación en cinco enfoques: 1) Respecto a la supuesta falta de motivación de la Resolución de inicio, 2) Respecto a los supuestos defectos de motivación interna de la resolución de inicio, 3) Respecto a la supuesta falta de motivación sobre la calificación de la conducta, 4) Respecto a la supuesta falta de motivación sobre la norma aplicable y 5) Respecto a la supuesta falta de motivación sobre el mercado relevante. Sin embargo, a efectos de sintetizar los enfoques, analizaremos el primer y segundo enfoque.
Indecopi sostiene en que sí hubo una adecuada motivación de inicio, dividiéndola en VI secciones:
De manera que, para Indecopi a través de la Comisión, consideró que “la Resolución de inicio no contiene una imputación genérica y, por el contrario, se encuentra debidamente motivada.” (p.31)
Indecopi analiza el argumento presentado por B Braun Medical Perú S.A.
el 17 de marzo de 2025 donde precisa que “la Resolución de inicio adolecería de una falta de motivación interna, lo que devendría en su nulidad” (p.50). El Tribunal Constitucional, a través del Expediente 3943-2006-PA/TC desarrolla motivación interna, señalando la doble dimensión que contiene: i)la invalidez de un inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión, y ii) la existencia de incoherencia narrativa confusa incapaz de transmitir las razones en las que se apoya su decisión. Indecopi, respecto a la primera dimensión desarrollada por el TC le da un matiz distinto sosteniendo que se referiría a “i) la ausencia de coherencia lógica entre las premisas y las conclusiones de una resolución” (Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI, Fundamento 161, p.50). De manera que, si analizamos estos dos matices, se podrá evidenciar que no es lo mismo.
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INDECOPI (CLC) |
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL |
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Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI |
Expediente 3943-2006-PA/TC |
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i)la ausencia de coherencia lógica entre las premisas y las conclusiones de una resolución |
i)la de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión |
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Análisis |
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Cuadro N°3. Análisis de la primera dimensión de la motivación interna por el Indecopi y por el Tribunal Constitucional.
Nota: Se analiza la motivación interna con un matiz distinto entre el Indecopi y el Tribunal Constitucional
Finalmente, teniendo en cuenta el análisis, se podría esperar que en segunda Instancia, cuando esta Resolución se encuentre en Sala o en un Proceso Contencioso Administrativo, o en el Tribunal Constitucional, se analice justamente esta primera dimensión de la motivación interna.
Respecto a la solicitud, esta debe hacerse al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y “se deberá explicar las razones presentando información que evidencien indicios de la posible comisión.
La Resolución lo desarrolla en el subtítulo 7.2.4. Estándar y evaluación probatoria aplicable al procedimiento donde entre los fundamentos 1204 al 1251 donde desarrolla: i) Diferencias entre la potestad penal y la potestad administrativa sancionadora, ii) La educada aplicación del estándar probatorio de la Comisión, iii) Sobre la legislación que criminaliza los cárteles y su impacto en el estándar probatorio aplicable en el presente caso.
Indecopi, en el fundamento 1208 hace referencia a lo dispuesto por el TC en la Expediente 01873-2009-PA/TC respecto a los matices que se tiene y debe tener al aplicar el Ius Puniendi señalando que
No pueden equipararse ambas, dando que no solo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativa). (p.326)
Y luego en el fundamento 1218 enfatiza en la importancia de los principios y garantías que tienen tanto el Código Penal como la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley 27444 (en adelante LPAG) precisando que “las diferencias entre la aplicación de los principios y garantías en el derecho penal y en el derecho administrativo sancionador demuestran que no hay una identidad exacta entre ambos” (p.329).
De manera que, marca los límites de la valoración de la prueba mediante los criterios que se deben tener en cuenta al aplicar el Ius Puniendi del Estado en el ámbito administrativo y penal, teniendo como “brújula o guía” los principios y garantías de cada Código y los fines que en ellos subyace. Esta forma de plasmar las diferencias da mucha importancia a los principios que en casos complejos y difíciles salen a relucir su deber de integrar, interpretar y ordenar los cauces correctos por los cuales se deben abordar.
Al respecto, menciona que ni en la LPAG ni en la LRCA establecen de manera expresa que en los procedimientos sancionadores se aplicará el estándar probatorio penal (Fundamento 1228), agrega que el estándar probatorio aplicado por la Comisión está acorde a la jurisprudencia de la Sala e incluso por el Proceso Contencioso Administrativo (Fundamento 1232), finalmente, concluye que la Comisión solo podrá declarar la existencia de una conducta anticompetitiva en caso la evidencia permita acreditar los hechos constitutivos de la infracción, esta evidencia deberá ser idónea y suficiente para superar el principio de presunción de licitud (Fundamento 1237).
Por los fundamentos expuestos, se infiere que el principio de legalidad y la evidencia (o prueba) tienen vital importancia, y que esta prueba tiene que superar el principio de presunción de licitud lo cuál en términos prácticos se entiende como el deber de asumir que los administrados han actuado conforme a ley hasta que se demuestre lo contrario. Finalmente, para dejar abierto un debate respecto a la idoneidad y suficiencia de la evidencia ¿tendrá una similitud a los principios de utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba en el proceso penal?
Al respecto, se debe tener en cuenta que el Código Penal penaliza esta conducta como “Abuso de poder económico” haciendo referencia al llamado “Cártel” por Indecopi. El Código Penal lo define como:
Art. 232.- Abuso del poder económico
El que participa en acuerdo o práctica anticompetitiva sujeto a una prohibición absoluta establecida en el Derecho Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, o norma que lo sustituya, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 3 y 4. (Código Penal)
El Indecopi tiene otros criterios para determinar si es un “Cártel” bastando con la acreditación de indicios de realizar una práctica colusoria horizontal (Art. 11) de la LRCA. En consecuencia, al haberse acreditado la existencia de un Cártel en sede administrativa, la evaluación en sede penal no tendrá por objeto discutir su existencia (Fundamento 1242). Esto no es del todo cierto, ya que en sede penal para que se determine que existió un abuso de poder económico, se debe verificar que la acción sea típica, antijurídica y culpable. Además de ello, se debe tener en cuenta el Principio de Non bis in idem del Código Procesal Penal.
Ya se había mencionado sobre la implementación de un programa de cumplimiento donde ordenaba que se implemente bajos las características señaladas en la sección X de la Resolución 213-2025/CLC-INDECOPI.
Esta medida menciona que además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Comisión podrá dictar medidas correctivas como “el desarrollo de programas de capacitación y de eliminación de riesgos de incumplimiento de la normativa sobre la libre competencia” (Art. 46.1.e).
Al respecto, la sección X establece los componentes de la Guía de Programas de Cumplimiento (Fundamento 4243), las cuales son:
Con referencia al Oficial de Cumplimiento (Fundamento 4260), tendrá el deber de:
Aplicando al caso concreto, se menciona como ejemplo a AC Farma que indicó que contaba con un Programa de Cumplimiento desde el año 2021 (actualizado al 2024) donde contiene diversos instrumentos internos como: 1)manual del programa de cumplimiento, 2)manual de política de Libre Competencia, 3) metodología de evaluación de riesgos, 4) sistema confidencial de denuncias, 5) política de prevención de corrupción, 6) política de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y 7)código de ética y conducta (Fundamento 4228). De manera que, AC Farma argumentó que se considere como atenuante la implementación de su programa de cumplimiento en razón del principio de razonabilidad en sede administrativa.
Finalmente, teniendo en cuenta todos los datos y la “radiografía de la Resolución” surge la pregunta ¿para qué? ¿en qué me va a servir conocer estos datos, la motivación de la solicitud, la doble dimensión de la motivación interna, el estándar de la valoración de la prueba, el rol del oficial de cumplimiento? ¿esta información me generará mayor eficiencia económica en la Empresa? La respuesta es un contundente sí, porque solo conociendo y entendiendo las implicancias de posibles acciones como la de una práctica colusoria horizontal se puede elegir mejor las decisiones importantes en el momento preciso en la cuál repercutirá de manera irreversible en el prestigio de la Empresa, y sus representantes como los CEO´s, Gerentes y Ejecutivos. De manera que, solo comprendiendo y aplicando en la práctica diaria de la Empresa estos criterios podrán evitarse una sanción administrativa, contribuir a la eficiencia económica en el mercado y evitar hacer un daño al consumidor. Y esto tiene relación directa con lo dispuesto en la LRCA donde menciona que “la presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (Art.1).
[1] Ministerio de Economía y Finanzas. (2004, mayo). Los Sistemas de Pensiones en PerúConforme a los artículos 96 y 97 del Texto Integrado del Nuevo Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi aprobado por la Resolución 063-2021-PRE/INDECOPI del 4 de junio de 2021