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Joaquin Alejandro Mendocilla Segura
El presente artículo aborda como tema principal al arbitraje dentro de los conflictos societarios. El arbitraje es un medio de resolución de controversias que se ha convertido en el predilecto para las controversias en materia comercial entre privados; asumir el arbitraje conlleva a renunciar a la vía judicial y puede ser adoptado mediante inclusión en los estatutos sociales según lo indicado en el artículo 48 de la LGS. El artículo presenta las principales controversias societarias que pueden ser discutidas en sede arbitral y para las cuáles contar con un convenio arbitral permite que el conflicto cuente con una vía idónea y más ágil para su resolución. Disputas de acciones, ejercicio de derecho societarios, transferencia de acciones son algunos de los conflictos que analizaremos.
Artículo 48 de la ley N° 26887 “Ley General de Sociedades”.
Sexta Disposición Complementaria del D.L. N° 1071 “Ley de Arbitraje Peruana”.
El arbitraje, también denominado como la “justicia de los privados” es una vía alterna para la resolución de conflictos a través de la emisión de un laudo arbitral. Este proceso puede llegar a ser cuantioso económicamente, sin embargo, como decía un eslogan de un famoso banco “el tiempo vale más que el dinero”, y esto es lo que prefieren las empresas y personas para resolver sus controversias en vez de adentrarse en el incierto mundo de un proceso largo y a veces excesivamente formal en el poder judicial. En el presente artículo comentamos las características generales del arbitraje y su aplicación directa en el derecho societario.
El arbitraje es un sistema de resolución de disputas comerciales alternativo a los tribunales de justicia. Al acudir a la vía arbitral, las partes en conflicto –generalmente empresas, se someten a un tercero, el árbitro, que resuelve la controversia mediante una decisión, el laudo arbitral, dotado de efectos equivalentes a una sentencia judicial. El arbitraje ofrece a las empresas una fórmula atractiva para resolver las disputas que inevitablemente surgen en el curso ordinario de sus negocios1.
A manera de reflexión, el factor tiempo es importante para cualquier actividad, y en especial en el sector empresarial que requiere de un constante movimiento y pocas veces conoce de pausas indefinidas. Para dar un ejemplo, imaginemos que quiero transferir mis acciones a un tercero y surge una discusión en torno a la aplicación de un supuesto derecho de preferencia por parte de otro accionista (un típico caso societario). Irremediablemente no nos ponemos de acuerdo y buscó la resolución del conflicto, si tengo suerte esta debería ser rápida al tratarse de un tema poco complejo, sin embargo, la realidad no es así, en solamente la calificación de las demandas se puede ir un mes o dos meses valiosos y ni hablar del resto del proceso. En contraposición a esto, el arbitraje permite rápidamente conformar un tribunal arbitral que en un corto tiempo emita un laudo, lo que permitirá continuar con las actividades y no estar congelados en el tiempo con un activo que no se puede mover porque esta pendiente definir un derecho y con el latente riesgo que de prolongarse mucho tiempo se puede frustrar la operación.
Otro concepto clave para entender el arbitraje, es el convenio arbitral, el cual es el acuerdo por el que dos o más partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza2.
Ahora, es importante conocer la base legal que permite incluir un convenio arbitral dentro del estatuto de una empresa o incluso colocarlo desde la constitución de esta:
| Artículo 48 de la ley N° 26887 “Ley General de Sociedades” | Sexta Disposición Complementaria del D.L. N° 1071 “Ley de Arbitraje Peruana” |
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Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia. |
SEXTA. Arbitraje estatutario. Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público. |
Sobre este artículo, el profesor Oswaldo Hundskopf , experto en derecho societario, considera que conforme al artículo 48 de la Ley General de Sociedades, el arbitraje es potestativo para los socios, y por lo tanto en una norma facultativa, incorporar desde el principio, en la escritura pública de constitución en la que está incluida el pacto social y el estatuto, un convenio arbitral obligatorio, para resolver por Arbitraje las controversias que se susciten, pero si fuera el caso que no se hubiera considerado desde el inicio tal opción, es perfectamente posible que a través de una escritura pública de modificación del pacto social o del estatuto, se incorpore el convenio arbitral.
En síntesis, ambas normas principales confluyen en que se puede incluir un convenio arbitral en los estatutos sociales tanto desde su constitución, así como posterior a ello mediante una modificación estatutaria. Al igual que cualquier cláusula arbitral, esta requiere especial atención en su redacción a fin de que efectivamente resulte un mecanismo útil y eficiente para los accionistas.
Teniendo claro, los elementos, la base legal y el procedimiento de inclusión del convenio arbitral que instaure el arbitraje estatutario en tu empresa. Veamos qué tipo de disputas societarias son las que pueden ser arbitradas. Si nos fijamos en la norma el marco es el siguiente: “las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley”.
De una revisión literal se desprende que son los conflictos entre accionistas y la sociedad o entre accionistas únicamente, los principales. Dentro de dicho rango encontramos, por ejemplo:
Controversias surgidas ante la transferencia de acciones: Las acciones son en teoría un bien del accionista que las posee y por lo tanto debería seguir la regla de la libre transmisión de los bienes, sin embargo, dependiendo del tipo de sociedad, del estatuto o de los acuerdos parasocietarios que puedan existir, este derecho puede verse limitado o requerir de pasos previos, ante este escenario suelen surgir disputas por parte de accionistas que no desean las acciones se ofrezcan a terceros y mas bien deciden comprarlas ellos mismos. Discusiones en torno a valor de las acciones, el ejercicio de algún derecho de preferencia o la nulidad de una transferencia u oferta pueden ser vistas en arbitraje.
Impugnaciones de acuerdos societarios: Son el caso de disputas entre la sociedad y uno u varios accionistas que se oponen a la adopción de algún acuerdo societario según los requisitos y causales que recoge la Ley General de Sociedades. Conserva las características procedimentales que indica la norma, pero siendo arbitradas. Acuerdos que no cumplan los requisitos societarios, que vayan en contra de los estatutos o intereses de la empresa, o que de manera injustificadas vulneren derechos de accionistas, son perfectamente arbitrales con la inclusión de un convenio arbitral en los estatutos.
Controversias con representantes de la sociedad: Tal como señala el artículo este rango de controversias también resultan arbitrables, entiéndase el aspecto propio del derecho civil y comercial como un proceso de indemnización; en caso exista un proceso penal entre empresa y representante este evidentemente no podría ser arbitrado. Bajo este tipo de disputas se puede considerar a gerentes, directores, apoderados y representantes legales. Pese a ser una minoría en los casos típicos, son parte del marco.
Estas son en líneas generales las disputas que pueden arbitrarse, siendo los problemas societarios más comunes y que requieren de una resolución pronta. Sin perjuicio de ello, cada caso particular deberá ser analizado a fin de proponer la mejor estrategia para su resolución exitosa