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Carolina Lia Navarro Llallico
El Tribunal Constitucional (TC) del Perú declaró infundado el recurso de agravio constitucional presentado por Lima Airport Partners en contra de la aplicación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
Lima Airport Partners buscaba la inaplicación de esta norma, alegando la vulneración de su libertad de contratación y libertad de empresa.
El TC ratificó la constitucionalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, el cual prohíbe la tercerización de actividades que formen parte del núcleo del negocio de una empresa.
El TC sostuvo que esta restricción está plenamente justificada para la protección de los derechos laborales y la dignidad del trabajador, buscando prevenir la desnaturalización de la tercerización.
La sentencia del TC concluye que la limitación establecida por el Decreto Supremo 001-2022-TR no vulnera la libertad empresarial ni la libertad de contratación, ya que busca evitar situaciones que menoscaben los derechos de los trabajadores.
El 16 de setiembre de 2025, el Tribunal Constitucional (TC) emitió la Sentencia N° 170/2025 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC, en el cual decidió declarar infundado el recurso de agravio constitucional presentado por Lima Airport Partners S.R.L. contra la resolución 2, de fecha 7 de noviembre de 2023, expedida por la Primera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
El 13 de abril de 2023, Lima Airport Partners interpuso una demanda de amparo contra la Presidencia de la República, la Procuraduría General del Estado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Procuraduría del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, solicitando la inaplicación del Decreto Supremo 001-2022-TR y que se deje sin efecto todo acto que se hubiera sustentado en esa norma, y que se repongan las cosas al estado anterior a la vulneración de sus derechos fundamentales.
La empresa denunció la vulneración de los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad.
Ley 29245. (2008). Ley que regula los servicios de tercerización. Congreso de la República del Perú.
Decreto Legislativo 1038. (2008). Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización. Presidencia de la República.
Decreto Supremo N° 006-2008-TR. (2008). Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización. Presidencia de la República.
Decreto Supremo 001-2022-TR. (2022). Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización. Presidencia de la República.
En la presente controversia, Lima Airport Partners solicita que se declare inaplicable el Decreto Supremo 001-2022-TR en el extremo relacionado con la facultad de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) para inspeccionar y sancionar las infracciones a dicho reglamento, en lo relacionado con la prohibición de tercerización de actividades que formen parte del núcleo del negocio.
Lima Airport Partners afirmó que el Decreto Supremo 001-2022-TR vulneró sus derechos a la libertad de contratación y a la libertad de empresa, además de ir en contra de principios constitucionales como la intangibilidad de los contratos y el principio de legalidad.
El TC consideró que el Decreto Supremo 001-2022-TR resultaba aplicable a Lima Airport Partners ya que, de conformidad con lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria de dicha norma, todos los contratos y figuras empresariales que se encontraban vigentes a la fecha de su emisión, al 23 de febrero de 2022, debían adecuarse a las modificaciones que tal decreto estableció, en un plazo que no debía exceder 180 días desde su publicación.
Además, el TC indicó que la regulación contenida en el Decreto Supremo 001-2022-TR no se encuentra en conflicto con lo dispuesto en la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en relación a que las actividades propias del negocio no pueden ser tercerizadas (fundamento jurídico 59 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC).
Conforme a lo señalado por el TC, el derecho a la libertad de contratación está regulado en el inciso 14 del artículo 2 y en el artículo 62 de la Constitución del Perú. Además, indicó que el derecho a la libre contratación tiene un doble contenido: la libertad de contratar, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y la libertad contractual, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato (fundamento jurídico 2 y 4 del Expediente N° 02221-2022-PA/TC).
Asimismo, el TC declaró que la libertad de contratación no es absoluta, sino que debe ejercerse respetando el ordenamiento jurídico peruano. Asimismo, enfatizó que este derecho está condicionado a que se contrate con fines lícitos y no se contravengan leyes de orden público.
Teniendo en consideración lo señalado, el TC afirmó que la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio a la que se refiere el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, encuentra fundamento en la protección constitucional de los derechos laborales que la Constitución establece.
El TC señaló que las leyes que regulan la tercerización tienen como finalidad proteger al trabajador como ser humano frente a cualquier lesión a su dignidad en la actividad laboral y que, conforme a la Constitución, se busca evitar que los derechos de los trabajadores no sean reconocidos o que resulten menoscabados, cuando la tercerización se desnaturaliza.
Al respecto, el TC indicó que la desnaturalización de la tercerización se origina, por ejemplo, cuando las actividades nucleares de la empresa se tercerizan y los trabajadores de la empresa tercerizadora acceden a menor porcentaje de utilidades que los de la empresa principal, aunque hayan realizado labores similares, pues las empresas de servicios tienen un porcentaje menor de porcentaje de participación de utilidades.
De acuerdo al TC, la tercerización es una figura de subcontratación que se aplica a la producción de bienes o a la prestación de servicios especializados para un contratante o empresa principal. Se caracteriza porque se realiza bajo la exclusiva dirección y control del contratista, que debe ser una empresa (fundamento 60 del Expediente 00006-2023-PI/TC).
En la línea del TC, la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038 conforman el marco de actuación en el que deben operar las empresas que recurran a la figura de la tercerización.
El Decreto Supremo 001-2022-TR modificó parte del reglamento de ambas normas legales, que originalmente fuera aprobado por el Decreto Supremo 006-2008-TR. Como parte de esa modificación, se reglamentaron los límites a la tercerización de actividades que formen parte del núcleo del negocio, y se dispuso, asimismo, que el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, constituye una causal de desnaturalización de la tercerización.
El TC ha confirmado la constitucionalidad de las leyes que regulan la tercerización, incluyendo los límites que ellas imponen, y también de lo establecido por el Decreto Supremo 001-2022-TR (fundamento jurídico 85 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC).
Además, el TC ha indicado que la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio, no vulnera ni amenaza de forma directa e inmediata el contenido constitucionalmente protegido de los derechos alegados por Lima Airport Partners, puesto que tales límites se encuentran plenamente justificados por el respeto de la dignidad del trabajador y por el carácter irrenunciable de sus derechos laborales en el marco de la Constitución del Perú (fundamento jurídico 86 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC).
El derecho a la libertad de empresa está regulado en el artículo 59 de la Constitución.
Con respecto a ello, el TC señaló que la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio, si bien incide en la libertad de emprender actividades económicas mediante la tercerización, al igual que en el caso de la libertad de contratación, protege de forma efectiva la dignidad y principios de las relaciones laborales como el carácter irrenunciable de los derechos que la Constitución y la ley reconocen a los trabajadores (fundamento jurídico 90 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC).
Teniendo en cuenta lo mencionado, el TC afirmó que el Decreto Supremo 001-2022-TR no vulnera la libertad empresarial al prohibir tercerizar actividades que formen parte del núcleo del negocio (fundamento jurídico 91 del Expediente N° 03097-2024-PA/TC).
Conforme a Toyama, la tercerización es todo proceso de externalización o desplazamiento de actividades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa (Toyama, 2008).
Así, la tercerización implica lo siguiente: la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación externa, y una capacidad de ofrecer en forma independiente, sin sujeción laboral, e integrales de bienes y servicios por parte del contratista (Toyama, 2008).
Las personas jurídicas involucradas en una tercerización (dos o más), pueden ser independientes, en tanto que la empresa contratada tenga una organización económica independiente y brinde un servicio diferenciable de la empresa contratante. Una característica típica de la tercerización es que involucra una relación entre dos o más personas jurídicas (Toyama, 2008).
Los requisitos de la tercerización, conforme a la Ley 29245, son: a) servicios prestados por la empresa contratada para el desarrollo de actividades especializadas u obras asumidos por su cuenta y riesgo; b) que esta cuente con recursos financieros, técnicos y materiales propios; c) los trabajadores de la empresa contratada estén bajo su exclusiva subordinación (artículo 2 de la Ley 29245).
Los rasgos típicos de la tercerización son: pluralidad de clientes de la empresa contratada, equipamiento propio de la empresa contratada, cuente con inversión de capital y sea retribuida por la obra o servicio. No se admite la sola provisión de personal (artículo 2 de la Ley 29245).
Por otro lado, el artículo 5 del Decreto Supremo N°06-2008-TR (modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR) establece que la desnaturalización de la tercerización se produce cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
Al respecto, el mismo decreto señala en su artículo 1 (modificado por el Decreto Supremo 001-2022-TR) que el núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa y que, para identificarlo, se debe observar el objeto social de la empresa, lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales, el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, entre otros.
Uno de los principales argumentos a favor de las disposiciones del Decreto Supremo 001-2022-TR, es que ayudará a disminuir la precarización laboral, entendida como la inestabilidad en el empleo, menores ingresos y menor accesibilidad a beneficios sociales (Almeida, 2023).
Conforme a Almeida el prohibir la tercerización de actividades correspondientes al núcleo del negocio de una empresa, provoca que las empresas tengan que generar puestos de trabajo, crear o modificar áreas específicas para el trabajo que se desea realizar, lo que genera que los trabajadores, en su mayoría, sean contratados e incluidos en la planilla (Almeida, 2023).
Por otra parte, también se identificaron casos en que los trabajadores de la empresa principal percibían mayores remuneraciones que aquellos trabajadores de las empresas tercerizadoras o contratadas, muchas veces realizando el mismo trabajo o incluso más. Por lo tanto, al restringir la tercerización de actividades del núcleo del negocio, se lograría pagos equitativos a los trabajadores (Almeida, 2023).
Al respecto, cuando los trabajadores pasan a planilla, obtienen los beneficios laborales que de ello se deriva, tales como compensación por tiempo de servicio, gratificaciones y aportes de pensiones (Almeida, 2023).
Teniendo en cuenta lo señalado, se considera que la disposición establecida por el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modifica el artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, respecto a que uno de los supuestos de desnaturalización de la tercerización es cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal, no implica una vulneración a la libertad de empresa o libertad de contratación, ya que mediante dicha disposición, se protege los derechos laborales de los trabajadores, puesto que evita que vivan situaciones que puedan perjudicar sus derechos, tales como, la inestabilidad en el empleo, menores ingresos y menor accesibilidad a beneficios sociales, cuando la figura de la tercerización se desnaturaliza.
Asimismo, se considera que dicha disposición no vulnera la libertad de empresa o de contratación porque, el hecho de no tercerizar actividades del núcleo de negocio de una empresa no perjudica el normal desarrollo de sus actividades, puesto que el núcleo de negocio significa el objeto social de la empresa, que incluye los actos que coadyuven a la realización de los fines de la empresa. Y si una empresa empezara a tercerizar actividades de su núcleo de negocio, lo que sucedería es que se desnaturalizaría su objeto y fin, y perdería su integridad e identidad como empresa.
Las disposiciones establecidas por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que considera como causal de desnaturalización de la tercerización el desplazamiento de trabajadores a actividades que forman parte del núcleo del negocio de la empresa principal, no implica una vulneración a la libertad de empresa o a la libertad de contratación.
Esta disposición está justificada porque conlleva la protección de los derechos laborales de los trabajadores, resguardándolos de situaciones que puedan perjudicar sus derechos, tales como: la inestabilidad en el empleo, menores ingresos de forma injustificada, la menor accesibilidad a beneficios sociales.
Además, la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio no perjudica el desarrollo normal de las actividades de una empresa, ya que el núcleo del negocio representa el objeto social de la misma. El tercerizar estas actividades esenciales provocaría que la empresa desnaturalice su objeto y fin, perdiendo su integridad e identidad en el mercado.