Cargando
En el contexto de la crisis sanitaria originada por la COVID-19, es importante comentar el origen y el desarrollo que ha tenido esta enfermedad. Según los informes brindados por la Organización Mundial de la Salud, en adelante la OMS, se sabe que la COVID-19 fue identificada en Wuhan – China, en diciembre del año 2019. Esta enfermedad, es causada por el coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave de tipo 2 (SARS-COV-2), un nuevo virus en los seres humanos que causa enfermedad respiratoria y que se puede propagar de persona a persona a través de pequeñas particular líquidas expulsadas por una persona infectada por la boca o la nariz al toser, estornudar, hablar, cantar o respirar.
Continúan las investigaciones para entender mejor la propagación del virus y qué entornos conllevan más riesgos y por qué. También se están estudiando las nuevas variantes del virus y por qué algunas son más transmisibles.
A continuación, adjunto algunos gráficos estadísticos en los cuales evidenciaremos que los contagios por COVID-19 a nivel nacional están incrementando, con 1556 nuevos contagios reportados de media cada día. Esto representa un 17% del pico, siendo la media más alta reportada el 8 de abril del presente año (Gráfico N°1).
Como reporte general se indica que ha habido 2.263.739 contagios y 202.154 muertes relacionadas con el coronavirus en nuestro país desde que comenzó la pandemia (Gráfico N° 2).
Asimismo, si bien no se posee una estadística perfecta para comparar el impacto de la pandemia en distintos países. Se puede mostrar un comparativo en ámbitos específicos, esto a fin de validar el contexto nacional y el del mundo (Gráfico N° 3 y N°4).
Es preciso comentar que debido a la súbita e intensa propagación pandémica que viene desarrollando esta enfermedad desde sus inicios en el año 2019, los diversos gobiernos se han visto en la obligación de implementar políticas de prevención y control de infecciones a fin de contener y reducir los contagios masivos. Quiero recalcar que el impacto de la enfermedad se vio amplificada de manera dramática por el desconocimiento de la enfermedad, así como también por las desigualdades sociales, económicas, ambientales y sanitarias de cada país.
Dicho ello, y a fin de aterrizar la investigación en el ámbito laboral nacional y el impacto que la COVID-19 está teniendo sobre esta, me permito reflexionar respecto a las medidas adoptadas por el Estado y su influencia en el mundo de las relaciones laborales.
Tras las reformas legislativas operadas sobre las posibles responsabilidades en las que puede incurrir el empleador como garante de la seguridad e higiene de los trabajadores. Así como, el impacto económico que deviene de la correcta implementación de políticas para la prevención y el control del contagio de la COVID-19, que deberán asumir las empresas.
Se conoce que el Gobierno Central está regulando los supuestos jurídicos de más urgente tratamiento en materia de trabajo, mediante normas de urgencias. Sin embargo, si bien estas normas permiten legislar ampliamente, muchas veces llevados por la premura en adoptar medidas, éstas adolecen de la conveniente sistemática normativa, por tanto, no deberá de sorprendernos que las consecuencias de la pandemia en el ordenamiento laboral, no se limiten a la normativa inmediata brindada por el legislador, por el contrario, la llegada de la COVID-19, comprenderá importantes problemas para el empresario nacional en un futuro no muy lejano, especialmente en el marco de los procesos laborales que se entablen debido a la indemnización por daños. A continuación, adjunto la estadística de alguna de las medidas de cierre que se implementaron a nivel nacional respecto a los espacios de trabajo. (Grafico N°5).
Sin embargo y ya habiendo comentado que efectivamente nos encontramos inmersos dentro de la responsabilidad civil del empleador en este contexto de pandemia y que evidentemente es un problema que requiere de una evaluación a detalle a fin de salvaguardar el derecho de ambas partes de la relación contractual es decir el empleador y el trabajador. Tendremos también que dar un vistazo al impacto de la COVID-19 sobre la liquidez y la solvencia de las empresas nacionales, es decir, sobre la fuerte repercusión económica que tienen que enfrentar las empresas, en pro del cumplimiento de las medidas impulsadas por el gobierno, tales como, restricciones de movilidad, cierres de fronteras, retrasos en la cadena de suministros, escases o ausencia de existencias y las drásticas reducciones en la demanda de los clientes.
Sumado a ello, el requerimiento de una adecuada implementación de protocolos de seguridad para sus trabajadores, es decir una constante reorganización en el área de Seguridad y Salud en el Trabajo de las empresas, puesto que, los protocolos que fueron constantemente modificados a lo largo de la emergencia sanitaria.
Estos puntos me parecen realmente importantes de abordar. Dado que, si bien se solicita un adecuado cumplimiento de los protocolos de seguridad y salud en el trabajo, es decir la debida diligencia del empleador a efectos de reducir o minimizar el riesgo de contagio de los trabajadores de la COVID19. También deberemos de proteger y brindar alivios a las empresas, que de por sí, ya se encuentran afrontando situaciones de falta liquidez y de solvencia, incluso muchas de ellas se encuentran a puertas de la quiebra.
Bajo ese escenario, es importante solicitar la debida diligencia en pro del amparo de los trabajadores respecto al cumplimiento de los protocolos de seguridad, pero, también se tendrá que brindar algún respaldo u apoyo a las empresas.
Para iniciar el presente apartado, es importante recordar el objetivo de la normativa vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo (Ley N°. 29783), siendo esta, la de promover una cultura de prevención de riesgos laborales, así como también los principios fundamentales del sistema de seguridad y salud en el trabajo, los cuales son el principio de prevención y el principio de responsabilidad.
El principio de prevención está orientado a que el empleador, quien es el que puede controlar los riesgos en el centro de trabajo, establezca medidas preventivas que puedan minimizar o eliminar riesgos, garantizando la seguridad, salud y bienestar de los trabajadores. Este principio lo podemos encontrar materializado en las obligaciones dispuestas en nuestra normativa legal vigente, tales como, la obligación de crear los comités de seguridad y salud en el trabajo, la normativa para identificar los riesgos en los puestos de trabajo (IPERC), entre otras medidas que buscan prevenir los riesgos en los centros de trabajo.
Aunado a lo anterior, tenemos al principio de responsabilidad, el cual se activa al no cumplir con las obligaciones preventivas antes señaladas. Entendiéndolo como el deber que tiene el empleador de asumir todas aquellas implicancias legales y económicas cuando ocurra un accidente de trabajo ouna enfermedad profesional. Esto debido a que, en el marco de la relación laboral existente entre el empleador y el trabajador, surge un deber de seguridad que debe ser garantizada por el empleador, de igual forma, el trabajador deberá de cumplir con todas aquellas medidas que el empleador disponga para salvaguardar su seguridad.
Por lo tanto, en el marco de este sistema de seguridad y salud en el trabajo, se tendrá que tomar en cuenta: i) El deber de prevención de los empleadores, cuyo incumplimiento detona el deber de responsabilidad, ii) El rol de fiscalización del Estado, para efectivamente validar que se estén cumpliendo con todas las obligaciones en el marco de este sistema de seguridad, iii) La participación de los trabajadores y las organizaciones sindicales a través del diálogo social, velando por la difusión y cumplimiento de la normativa.
Dicho ello, y avocándome al tema central de la presente investigación, el cual es determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de las medidas de vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores contagiados del SARS-COV2, sumado a las dificultades que representa la coyuntura actual, con el desconocimiento o falta de información de esta nueva enfermedad y las complicaciones que se han tenido a lo largo de este proceso, valga decir la variabilidad de protocolos que se fueron implementando y descartando a lo largo del estado de emergencia, es que planteo la siguiente pregunta:
Artículo II del Título Preliminar de la Ley N.º 29783 – Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo:
“El empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas vigentes”
Podemos entender que se pretende señalar que el empleador, en tanto generador de la actividad empresarial, debe asumir las implicancias resarcitorias que se produzcan como consecuencia de su actividad empresarial, (Teoría del riesgo creado por la actividad de la empresa).
Por otra parte, en el artículo IX del Título Preliminar de esta norma se consagra el principio de protección, en los siguientes términos:
“Los trabajadores tienen derecho a que el Estado y los empleadores aseguren condiciones de trabajo dignas que les garanticen un estado de vida saludable, física, mental y socialmente, en forma continua. Dichas condiciones deben propender a: a) Que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y saludable. b) Que las condiciones de trabajo sean compatibles con el bienestar y la dignidad de los trabajadores y ofrezcan posibilidades reales para el logro de los objetivos personales de los trabajadores”
Se podría entender que la Ley toma también elementos de la teoría objetiva para el análisis de la responsabilidad del empleador en los casos de enfermedad profesional o accidentes de trabajo. Sin embargo, el artículo 53º de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo, indica:
“El incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. (…)”.
Por lo tanto, el empleador podría liberarse de la obligación de resarcir al trabajador cuando acredita que ha cumplido con su deber de prevención (criterio de imputación basado en la teoría de la culpa).
De la disyuntiva generada por el análisis de los artículos antes señalados, podemos esclarecerlo con el contenido del Título IX del Código Civil que desarrolla las normas aplicables frente a la inejecución de obligaciones en una relación de tipo contractual, en la que se aprecia con claridad que el criterio de imputación de la responsabilidad es el subjetivo. Criterio que desarrollare más adelante con mayor amplitud
En este punto considero fundamental, ahondar sobre los accidentes de trabajo, las enfermedades profesionales y propiamente sobre la COVID-19 y brindar mayor detalle en tanto a su denominación como enfermedad profesional, a fin de evidenciar los criterios para la determinación de la responsabilidad civil del empleador.
Definición:
– Inc. k del Art.2 del D.S. 009-97-SA – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Es “toda lesión corporal producida en el centro de trabajo o con ocasión de las labores para las cuales ha sido contratado el trabajador, causada por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta”.
– Decreto Supremo N° 005-2012-TR – Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. Es “Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo.”
Se puede afirmar, que un accidente de trabajo es toda lesión corporal, producida en el centro de trabajo o con ocasión de las labores para los cuales fue contratado, causada por acción imprevista o fortuita de una fuerza externa que obra súbitamente, y que produce en el trabajador una lesión, invalidez o la muerte. También se precisa que, será accidente de trabajo el que se produzca durante la ejecución de las órdenes del empleador, aun cuando estas se cumplan fuera del lugar y horas de trabajo. Reconociendo el vínculo de subordinación que existe y prevalece en la relación laboral.
En esa línea de ideas, ¿Qué no podría ser considerado un accidente de trabajo?:
Definición:
– Inc. k del Art.2 del D.S. 009-97-SA – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Es “toda lesión corporal producida en el centro de trabajo o con ocasión de las labores para las cuales ha sido contratado el trabajador, causada por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona, independientemente de su voluntad y que pueda ser determinada por los médicos de una manera cierta”.
– Resolución Ministerial N° 480-2008-MINSA En el presente cuerpo normativo nos brindan un listado de enfermedades profesionales, y también definen a las enfermedades profesionales como: “(…) aquellas enfermedades en las que se ha establecido la relación causa-efecto, entre los riesgos a los cuales están expuestos los trabajadores, según la actividad económica que desarrollan”.
En base a las definiciones brindadas, se entiende que se requiere de un nexo de causalidad, una relación de causa y efecto entre la enfermedad que tenga el trabajador y la labor que desempeña, para que podamos indicar que se trata de una enfermedad profesional.
Uno de los casos más usuales dentro de las enfermedades profesionales es el de la Hipoacusia. Esta enfermedad produce incapacidad total o parcial para poder escuchar sonidos en uno o ambos oídos, y es una enfermedad muy común en la actividad minera. Cito esta enfermedad en específico, dado que esta enfermedad puede ser tanto común como profesional, y puede ser extrapolada a la COVID-19, dado que esta también puede ser común o profesional.
Para poder determinar si es una enfermedad profesional se deberá de analizar factores tales como: ¿Cuál era el puesto del trabajador?, ¿Desde cuándo labora en la compañía?, ¿Cuáles eran las funciones del trabajador?, ¿El trabajador estaba expuesto en sus funciones a niveles de ruidos ya establecidos para que se desarrolle esta enfermedad?, entre otros elementos que serán necesarios para poder determinar si existe una relación causa-efecto, entre la enfermedad y los riesgos a los que estuvo expuesto el trabajador y establecer si se trata o no de una enfermedad profesional.
– La COVID-19 es la enfermedad causada por el coronavirus, conocido como SARS-CoV-2. La Organización Mundial de la Salud la calificó como una pandemia el 11 de marzo de 2020, esto debido a los niveles alarmantes de propagación y gravedad del virus. Asimismo, brindaron especificaciones respecto a la forma de contagio indicando lo siguiente:
“El contagio a través de gotículas se produce por contacto cercano (a menos de un metro) de una persona con síntomas respiratorios (por ejemplo, tos o estornudos), debido al riesgo de que las mucosas (boca y nariz) o la conjuntiva (ojos) se expongan a gotículas respiratorias que pueden ser infecciosas. Además, se puede producir transmisión por gotículas a través de fómites en el entorno inmediato de una persona infectada. Por consiguiente, el virus de la COVID-19 se puede contagiar por contacto directo con una persona infectada y, de forma indirecta, por contacto con superficies que se encuentren en su entorno inmediato o con objetos que haya utilizado (por ejemplo, un estetoscopio o un termómetro).
En ese sentido, se puede establecer que una persona se puede contagiar tanto en un ámbito personal como en un ámbito laboral. Bajo esta premisa nuestra normativa vigente, específicamente la Ley N° 31025 – “LEY QUE INCORPORA A LA ENFERMEDAD CAUSADA POR EL COVID-19 DENTRO DEL LISTADO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LOS SERVIDORES DE LA SALUD”, ha visto propicio considerar a la covid-19 como una enfermedad profesional únicamente para los servidores de la salud. Considero que este reconocimiento explícito se ha dado de esta forma, es decir, únicamente para los servidores de la salud, porque es posible encontrar una relación causa efecto, dada su obvia exposición al riesgo del contagio de la COVID-19.
Las normas ligadas a la COVID-19, buscan principalmente que el empleador garantice un deber de seguridad y establezca todas las medidas necesarias para evitar el contagio. De no ocurrir lo anterior, se espera que se proceda con la activación efectiva del principio de responsabilidad.
Lo antes mencionado se encuentra recogido en la siguiente normativa comparada:
– Real Decreto-ley 6/2020 (España): Se reconoció específicamente a la COVID-19 como una enfermedad profesional para todos los trabajadores, especificando que ese reconocimiento es con el único propósito de que todos los trabajadores puedan acceder a prestaciones de salud y prestaciones de seguridad social.
– Las Normas de la OIT y la COVID-19: La OIT emitió una nota, indicando que hay algunos países como es el caso de España, que ha reconocido a la COVID-19 como una enfermedad profesional con determinado propósito, reconoce también que no puede calificarse como una enfermedad profesional en forma general y que si es posible establecer la relación causa efecto entre la COVID-19 y los servidores de la salud, por los riesgos a los cuales están expuestos.
– Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo Ley No. 29783: Principio de prevención y Principio de responsabilidad.
– Resolución Ministerial 972-2020/MINSA: Establece lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SARS-Cov 2, buscando que los empleadores puedan adoptar y establecer todas aquellas medidas necesarias para prevenir y controlar el contagio de la COVID-19 en el trabajo, se podría indicar que esta normativa es eminentemente preventiva, basándonos en todos aquellos lineamientos de limpieza, lineamientos de desinfección, medidas de sensibilización del personal, de evaluación del personal y de la condición médica, que buscan prevenir y controlar el contagio.
Con respecto a la responsabilidad, como ya lo he señalado antes, el empleador debe asumir todas las implicancias y/o consecuencias de un accidente o enfermedad profesional, siempre y cuando exista una relación causa efecto entre la realización del trabajo y el contagio o la lesión orgánica. Recordemos que la COVID-19 puede contagiarse tanto en un ámbito personal como en un ámbito laboral, generando cierto grado de complejidad al tratar de establecer dicha relación causa – efecto.
No obstante, que ocurre en el escenario de un empleador negligente, que es claro que no cumple con establecer las medidas de prevención y control para evitar y prevenir el contagio de la COVID-19. Es evidente que, para que exista responsabilidad por parte del empleador en la relación contractual, es decir una responsabilidad contractual, tenemos que validar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil que a continuación abordaré.
– Conducta Antijurídica: Que, en este caso sería el incumplimiento de empleador de todas las medidas necesarias para prevenir y controlar el contagio de la COVID-19.
– Factor de atribución: Responsabilidad subjetiva, en tanto al incumplimiento del deber de prevención por parte del empleador.
– Nexo causal o relación de causalidad: Tiene que existir una relación de Causalidad, este nexo se puede construir entre la conducta antijurídica, que es el incumplimiento de las obligaciones de salud ligadas a la COVID-19 y el contagio del trabajador, activando el principio de responsabilidad.
Gorelli Hernández (2006) señala que “Para que se declare la responsabilidad civil del empresario por riesgos profesionales es necesario que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento del daño, es decir, que los daños se hayan producido justamente por la conducta incumplidora del empresario y no por una causa distinta.” (pág. 90)
– Daño: Puede ser incluso el fallecimiento del trabajador que se contagie de la COVID-19, daños patrimoniales y extrapatrimoniales (daño emergente, lucro cesante, daño moral).
En nuestro país, no ha habido demasiado debate sobre las obligaciones de medios y de resultado, esto podemos vincularlo a que en nuestro Código Civil ya están definidos los tipos de obligaciones y, específicamente en la obligación de hacer, se establece la obligación de ejecutar un hecho ((Decreto Legislativo N° 295, 1984), art. 1148), sin hacer alguna distinción. En la doctrina comparada, sin embargo, aún subsiste un debate sobre qué obligaciones son obligaciones de medios, y cuáles son de resultado, esta distinción es relevante porque permite concluir, si estamos ante una obligación de medios, en la cual la evaluación de la conducta del deudor está enfocada en la realización de las actividades que permitan obtener un resultado o evitar el mismo, sin poder asegurar el resultado. En el caso de obligación de resultados, en la cual las actividades que realice no son prioritarias, toda vez que, si no se cumple con el resultado ofrecido, siempre seremos responsables, a pesar de haber actuado de manera diligente y haber cumplido las obligaciones que recaían sobre nosotros.
Este debate tiene entre las principales posiciones nacionales la de autores como Osterling y Castillo (2000) que atribuyen esta distinción de obligaciones de medios y de resultado a Rene Demogue, tratadista y profesor de la facultad de derecho de la Universidad de Paris, que clasifica las obligaciones del deudor en “obligación de resultados o una obligación de medios”. Osterling y Castillo señalan no estar de acuerdo con esta teoría, y en relación con algunos ejemplos que menciona Demogue para sustentar su teoría, señalan:
Demogue aborda el tema de la obligación de seguridad que tiene la empresa respecto del obrero, la misma que él califica como de medios (..) la cual es irrelevante para los autores…pues es claro que toda empresa, y especialmente las dedicadas a cualquier actividad industrial, deberán tomar las medidas de seguridad adecuadas, con el propósito de que no se produzcan accidentes entre los trabajadores, en la misma medida en que los trabajadores deberán adoptar todas las precauciones necesarias (..) al tener ambas partes deberes impuestos tanto por la ley como por la relación contractual que las vincula, si ocurriese un accidente, el caso se reduciría a probar quien incumplió con esos deberes de seguridad, lo que en buena cuenta, representa conocer quien fue el culpable del accidente producido. (pp. 492-493).
Por lo tanto, estos autores consideran irrelevante esta distinción. Sin embargo, se evidencia que existen ejemplos clásicos de esta distinción, como en las profesiones de los médicos y los abogados; en estos casos, ambos están obligados a cumplir con sus protocolos de curación y de defensa legal, respectivamente, pero no pueden asegurar obtener el resultado esperado por sus clientes; en el caso del abogado, el resultado de su defensa depende del juez que evaluará lo demandado y éste podría emitir su sentencia con una posición contraria a la expectativa del cliente que contrató al abogado.
Para Cesar Lengua (2019), el deber de prevención establecido en la normativa de seguridad y salud en el trabajo no es una obligación de resultados, es una obligación de medios, toda vez que no se puede satisfacer la expectativa o interés de que no se produzca algún accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Dicho ello, respecto al factor de atribución, la cual es entendida como el título o causa por el cual el ordenamiento jurídico hace responder a una persona por un daño, adopto y concuerdo con la postura de Lengua, y entiendo a la Responsabilidad que deviene de la normativa de seguridad y salud en el trabajo como responsabilidad de medios y por consiguiente como responsabilidad subjetiva. Esto, en tanto se obliga al empleador a implementar medidas de prevención y control respecto al contagio de la Covid-19.
“Para que el trabajador pueda reclamar una indemnización por daños y perjuicios, resulta imprescindible que el incumplimiento le haya producido daños. La simple conducta incumplidora del empresario no es suficiente para activar la responsabilidad patrimonial. En definitiva, el daño es un requisito esencial para la indemnización por responsabilidad de daños y perjuicios; no en vano tiene carácter reparador, a diferencia de la responsabilidad administrativa o penal.” (Gorelli Hernández, 2006, pág. 73)
Los daños podemos clasificarlos en daños patrimoniales y extrapatrimoniales, estos daños forman parte de la indemnización que debe asumir el sujeto responsable, cuya conducta originó un perjuicio a otro, sea por responsabilidad contractual o extracontractual. La importancia de mencionarlos en esta investigación es porque en nuestro sistema civil, la finalidad es reparar el daño causado, y de ser posible, que la persona afectada recupere su estado anterior al perjuicio sufrido y esto depende del monto indemnizatorio que se otorgue a la parte afectada.
En los daños patrimoniales se encuentran el daño emergente y el lucro cesante, el daño emergente es el patrimonio afectado al momento de ocasionarse el hecho generador de la responsabilidad civil, es decir la disminución de su patrimonio. Por ejemplo, si un trabajador padece de una enfermedad profesional, necesita cubrir los gastos de su atención médica, que en la mayoría de los casos es cubierta por la propia empresa, de no ser así, el trabajador podría inicia la demanda para obtener la indemnización de ese perjuicio económico que ha sufrido. Si como consecuencia de ello, el trabajador queda incapacitado, no podrá seguir trabajando. En este momento, se configura el lucro cesante, es decir, la enfermedad no le ha permitido cobrar las remuneraciones que debería haber recibido si no sufría la enfermedad que lo incapacitó y no le permite retornar al trabajo con las mismas funciones que antes ejecutaba, esto es, la pérdida de un patrimonio que ya había sido previsto por la víctima.
Sobre los daños extrapatrimoniales, tenemos en primer lugar al daño moral; este daño igualmente es reconocido para la responsabilidad contractual y extracontractual, pero no cuenta con una definición en nuestro Código Civil. El daño moral no es un daño patrimonial, pero puede surgir como consecuencia de la afectación que sufre la persona en su patrimonio. El daño moral es una afectación a los sentimientos de una persona, no puede ser cuantificable; este nace en la esfera espiritual del individuo, y la probanza de este solo podría basarse en casos donde existe mayor certeza del daño moral, como la pérdida de una madre, de un hijo, la pérdida de la capacidad física o la pérdida de algunos miembros del cuerpo. Todas estas situaciones son justificativas de una reparación por daño moral, pero es difícil cuantificarlos, al no existir una probanza cierta sobre ellos.
El daño a la persona tampoco tiene una definición en nuestra normativa, pero la doctrina considera que este daño a la persona debería incluir el daño moral, toda vez, que el daño a la persona no solo abarca el daño moral, sino debería contemplar todos los otros daños que afecten a la persona, como los daños en su patrimonio.
Existe otro tipo de daño que es el “daño al proyecto de vida”, este tipo de daño está vinculado a la libertad del individuo de poder decidir qué hacer en el futuro, convertirse en un profesional, recorrer el mundo; nadie puede ingresar en la esfera individual de la persona y poder anticipar cuáles son sus proyectos de vida. Quizás el proyecto de vida que la persona anhelaba antes de sufrir la enfermedad no iba a concretarse, pero eso nadie lo puede asegurar, nadie puede asegurar que los proyectos de vida se concreten. El ejemplo clásico en este tipo de daños es el músico que toca piano que pierde varios dedos de su mano; acá es más certero el daño a su proyecto de vida, pero como la vida en realidad es un proyecto, nadie puede asegurar que se concreten los proyectos de vida. El problema se presenta, cuando se van ampliando a nivel de la jurisprudencia distintos tipos de daños, y la cuantía de estos no pueden ser estimados por los jueces y deben recurrir a la “valoración equitativa” sin alcanzar alguna uniformidad en los montos determinados en las sentencias judiciales, generando inequidad ante situaciones similares. Por ello, el daño al proyecto de vida, podría ser un componente del daño moral o del daño a la persona, no es necesario crear otro tipo de daño, el daño moral o el daño a la persona deberían contener todas las aflicciones merecedoras de reparación que crean los jueces.
En nuestra normativa, más allá que la COVID-19 no haya sido considerada una enfermedad profesional en forma genérica, siempre se busca la preminencia del principio de prevención y del principio de responsabilidad, a continuación, brindaré algunos ejemplos de la implementación de ciertos protocolos frente a la COVID-19 en nuestra normativa sectorial:
– RESOLUCIÓN MINISTERIAL 111-2020-MINEM – Protocolo para la implementación de medidas de prevención y respuesta frente al COVID-19 en el traslado desde y hacia las Unidades Mineras: Se deberá proporcionar un formato de Declaración Jurada y realizar evaluación física al personal antes de su traslado desde o hacia la Unidad Minera:
La Compañía que cuente con pruebas de COVID-19, deberá aplicarlas de forma obligatoria al personal sospechoso que cuente con síntomas de forma previa al traslado desde o hacia la Unidad Minera. En caso el trabajador no cuente con síntomas, solo acreditar el cumplimiento del resto de requisitos.
Esta normativa del sector minero es una muestra clara del deber de prevención y el deber de seguridad que tiene que cumplir el empleador en el marco de la COVID-19.
Otro claro ejemplo del deber de prevención, son las personas que se encuentran en el grupo de riesgo para COVID-19. Estas personas presentan características asociadas a mayor riesgo de complicaciones por la COVID-19, tales como, personas mayores de sesenta y cinco años y quienes cuenten con comorbilidades (diabetes, hipertensión arterial, entre otros). Resolución Ministerial N° 099-2020-TR.
Tomando en cuenta estos factores, nuestra normativa ha establecido un procedimiento en caso estas personas quieran volver a trabajar de manera presencial. Recordemos que, para este grupo de riesgo, se estableció que debería de primar el trabajo remoto, en caso no sea posible el trabajo remoto se les otorgará una licencia con goce. Pero que ocurre con aquellos que no precisen las soluciones brindadas y quieran volver al trabajo presencial, la normativa requiere lo siguiente:
Conforme a lo ya indicado, es evidente que toda la normativa esta orientada al principio de prevención y al deber de seguridad, en caso de incumplimiento del deber de seguridad, se activará el principio de responsabilidad.
Para abordar este acápite, es importante conocer el procedimiento inspectivo que realizan los inspectores de la autoridad administrativa del trabajo. Así como, el informe que estos emiten, a fin de determinar la forma en que se produjeron los hechos, sus causas y sujetos responsables.
– PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS:
Es el conjunto de etapas por las que atraviesa la inspección del trabajo para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales de seguridad y salud en el trabajo.
Puede ser de oficio o a partir de una denuncia, el sistema de inspección del trabajo asignará una orden de inspección a un inspector para que inicie la investigación.
Recibida la orden e inspección, el inspector iniciara sus actuaciones inspectivas como máximo dentro de los diez días hábiles siguientes. Debemos tener en cuenta que, en caso de despido arbitrario, accidente de trabajo, huelga, cierre del centro de labores, o cualquier otra materia que requiera intervención inmediata, las actuaciones inspectivas iniciaran el mismo día que se reciba la orden o desde que se toma conocimiento del hecho.
Las actuaciones de investigación se realizarán en el plazo dispuesto en la orden de inspección, no pudiendo exceder de 30 días hábiles salvo algunas excepciones. Ejemplo, en el caso de accidente de trabajo seguido de muerte de trabajador, el plazo máximo es de 10 días hábiles.
Como parte de la actuación de investigación el inspector podrá:
o Requerir información a través de herramientas tecnológicas tales como: casilla electrónica, correo electrónico u otros medios.
o Realizar visitas de inspección a los centros y lugares de trabajo.
o Citar a comparecencia al sujeto inspeccionado para que presente la documentación requerida por el inspector.
o Comprobar datos, verificando los antecedentes que obre en la base de datos del sector público.
Realizada la inspección el inspector podrá tomar medidas que garanticen el cumplimiento de la ley, tales como:
o Medidas de advertencia
o Requerimientos
o Paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas cuando existe un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.
o Cierre temporal de un área o unidad económica, cuando se haya producido un accidente mortal por inobservancia de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
Las actuaciones inspectivas finalizaran de dos formas:
o De no haber incurrido en infracción o el empleador subsana oportunamente las mismas se emite un INFORME y el caso se archiva.
o De haber incurrido en infracción y estas no se subsanan o tienen carácter de insubsanables se emite un ACTA DE INFRACCIÓN, y se inicia de oficio el procedimiento sancionador
En los casos de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, el informe deberá señalar la forma en que se produjeron, sus causas y sujetos responsables, especificando si, a criterio del inspector del trabajo, éstos se debieron a la ausencia de medidas de SST, así como las medidas correctivas que se adoptaron para evitar, en un futuro, la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional de similares características.
CASO 1: Trabajador que labora en el sector privado y cuya actividad difiere a la del sector de salud, se contagia de la covid-19 y a consecuencia de ello fallece.
DESARROLLO:
– No se podría indicar de forma genérica a la covid-19 como una enfermedad profesional.
– SUNAFIL, inicia procedimiento inspectivo, concluyendo de la siguiente manera:
o Considera que la covid-19 en este caso particular se trato de una enfermedad profesional, mencionando la existencia de una sospecha, por parte de la autoridad del trabajo que el contagio se dio en el centro de trabajo.
¿Cómo SUNAFIL, llega a dicha conclusión?
– Partamos del pronunciamiento de la autoridad administrativa de trabajo, en cuanto al principio de prevención y el principio de responsabilidad y consecuentemente su diligente aplicación. El problema radica en este punto, y no en que efectivamente se deban de aplicar, porque como lo he mencionado a lo largo del presente artículo, deben de aplicarse. Si no, en el desarrollo de los mismo, en su profundización, en que nos indique, en qué sentido, considera que son aplicables.
– Considero que SUNAFIL, debió de realizar una validación correcta, de si la empresa había cumplido con todas las medidas de prevención, de seguridad, para prevenir, controlar y vigilar el contagio de la covid-19. Y de haberse advertido un incumplimiento del deber de prevención, del deber de seguridad que existe en el marco de la relación laboral, se podría haber activado el principio de responsabilidad, realizando una fiscalización para determinar si hubo alguna negligencia por parte del empleador al no cumplir con todas las medidas de prevención.
– Sin embargo, en el presente caso eso no fue lo que ocurrió. Lo que SUNAFIL consideró es que las cuatro pruebas rápidas tomadas al trabajador (que en ese momento no presentaba sintomatología ligada a la COVID-19), y que dieron como resultado negativo a covid-19, debieron ser consideradas por el empleador como falsos negativos. Además, nos señala es que las pruebas rápidas como descarte de COVID-19, era una medida de prevención insuficiente.
Considerando finalmente que el empleador ha incumplido con su deber de prevención, dado que no garantiza todas aquellas condiciones de seguridad para el trabajador, activando el principio de responsabilidad y considerando a la COVID-19 en este caso como una enfermedad profesional, señalando también la sospecha de que el contagio de la COVID-19 se dio en el trabajo, responsabilizando al empleador por esta muerte. Detonando todas esta implicancias legales y económicas que el empleador deberá de asumir.
CASO 2: Trabajador que realiza trabajo mixto (presencial y remoto) y cuya actividad difiere a la del sector de salud, se contagia de la covid-19.
DESARROLLO:
– No se podría indicar de forma genérica a la covid-19 como una enfermedad profesional.
– SUNAFIL, inicia procedimiento inspectivo, por denuncia del trabajador, concluyendo de la siguiente manera:
o Considera que no puede establecer una relación causal entre el contagio del trabajador y las funciones y/o riesgos a los cuales estuvo expuesto al asumir las mismas. Por tanto, no puede establecer que la covid-19 es una enfermedad profesional.
OBSERVACIÓN:
En este caso SUNAFIL, si realiza una revisión a fondo, un análisis para validar, si el empleador cumplió o no cumplió con su deber de prevención, y si adopto todas aquellas medidas de seguridad para prevenir, vigilar el contagio de la COVID-19.
– Establecer que la responsabilidad civil del empleador en los casos de enfermedad profesional no se sustenta en la teoría del riesgo, dado que no nos encontramos ante una responsabilidad de tipo objetiva, sino de tipo subjetiva, mediante la cual se permitan causales eximentes ante un debido cumplimiento del deber de prevención, es decir la debida diligencia. Asimismo, que la prevención a cargo de la empresa es una obligación de medios, por lo tanto, el cumplimiento de dicha obligación se configura cuando la empresa implementa de manera eficaz y dentro del ámbito de sus alcances de prevención, todas las medidas necesarias para “evitar” que se produzca algún accidente o enfermedad profesional, pero sin poder asegurar que no vayan a ocurrir. Aclaración en Doctrina y Jurisprudencia.
– En los plenos jurisdiccionales laborales, cuando se debatan temas de enfermedades profesionales, deben asistir magistrados civilistas conocedores de la aplicación de la normativa civil. Si bien las enfermedades profesionales son materia competente del Juzgado Laboral, el análisis de la responsabilidad civil es competencia de los juzgados civiles
– Extender el alcance de la COVID-19 como enfermedad profesional a otros sectores que también cuentan con el nexo de causalidad evidente, tales como el sector policial, el sector de mantenimiento y limpieza, entre otros. – Modificar el alcance de la Ley 31025.
– La posibilidad de que otros trabajadores ajenos al sector salud, puedan exigir un seguro contra todo riesgo si laboran en actividades que impliquen un riesgo de contraer la Covid-19.
– Debe establecerse una base mínima de cuantificación de daños por enfermedades profesionales ligadas al COVID-19, (esto dado el gran impacto poblacional), sobre la cual, se aplique el criterio de valoración equitativa del juez.
– La Responsabilidad Civil de la empresa, que es analizada por los Juzgados Laborales y es elevada por el recurso de casación ante la instancia final que es la Corte Suprema, debe ser merituada en función a los factores de atribución recogidos en nuestra normativa civil sobre Incumplimiento de Obligaciones, esto es, en base a la culpa (culpa leve o inexcusable) o dolo.
– Se busca presenta de forma clara y sucinta que, si bien estamos ante una enfermedad profesional, para determinar la responsabilidad civil y la posible indemnización, se aplicará de forma supletoria las normas del código civil, sin embargo, esto no es óbice para atribuir responsabilidad objetiva a la empresa, dado que nos enmarcamos en una responsabilidad civil contractual a la cual corresponde atribuirle responsabilidad subjetiva. En pro de atribuir culpa a quien incumple sus obligaciones de prevención y debida diligencia.
– Sustentamos que la culpa se enmarca en una conducta negligente.
– Se busca homogenizar los criterios (nexo de causalidad fundamentado) que se deberán de tomar para la determinación de la Responsabilidad del empleador por el incumplimiento de las medidas de vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores contagiados de SARS-COV2
– Se sostiene que el factor de atribución pertinente para la responsabilidad del empleador frente al contagio de sus trabajadores de la COVID-19 sea subjetiva, reforzando la idea del resguardo del principio de prevención y la debida diligencia.
– Se pretende amparar al resto de sectores diferentes al sector salud, en tanto la covid-19 sea considerada como una enfermedad profesional, bajo una evaluación estricta del nexo de causalidad donde se fundamenten los motivos por los cuales se acede o deniega que sea considerada como enfermedad profesional
– El empleador debe asumir las implicancias, consecuencia de un accidente o enfermedad profesional, siempre y cuando exista una causa efecto entre la realización del trabajo y el contagio/lesión orgánica, no obstante, como resulta claro la Covid-19 puede contagiarse tanto en un ámbito personal como laboral
– El factor de atribución en tanto a la responsabilidad civil del empleador y el contagio de la COVID-19 en sus trabajadores, corresponde a la responsabilidad subjetiva.
– La Responsabilidad Civil tiene como finalidad resarcir o indemnizar los daños producidos por dolo o culpa al sujeto afectado. En materia laboral, el incumplimiento de la obligación por parte del empresario se sustenta en el deber de prevención a cargo del empleador, el cual consideramos no debería ser ilimitado, debe ser razonable.
– Este deber de prevención a cargo de la empresa, es una obligación de medios, por lo tanto, el cumplimiento de dicha obligación se configura cuando la empresa implementa de manera eficaz y dentro del ámbito de sus alcances de prevención, todas las medidas necesarias para “evitar” que se produzca algún accidente o enfermedad profesional, pero sin poder asegurar que no vayan a ocurrir.
– La regulación nacional ha considerado únicamente a la COVID-19 como enfermedad profesional para los servidores de la salud, dado que en ese escenario si se puede analizar una relación de causa efecto, entre los riesgos a los cuales están expuestos y el contagio de la COVID-19. Por ende, si bien no se puede decir en forma general, si un trabajador contrae COVID-19 va a ser responsabilidad del empleador, es claro que lo que va a intentar validad la autoridad jurisdiccional es analizar si el empleador cumplió con su deber de seguridad y prevención; si se adoptaron todas las medidas correspondientes para prevenir, vigilar y controlar el contagio y de no ser así, activar el principio de responsabilidad.
Normativa:
– Ley N° 29783 – Ley de Seguridad y Salud en el trabajo
-D.S. 009-97-SA – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud
– Resolución Ministerial 972-2020/MINSA
– Decreto Supremo N° 005-2012-TR – Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
– Resolución Ministerial N° 480-2008-MINSA
– Ley N° 31025 – “LEY QUE INCORPORA A LA ENFERMEDAD CAUSADA POR EL COVID-19 DENTRO DEL LISTADO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LOS SERVIDORES DE LA SALUD”
– Real Decreto-ley 6/2020 (España)
– Resolución Ministerial 972-2020/MINSA
Revistas:
-Bravo, L. (2020). ¿Es responsable por daños y perjuicios el empleador por el contagio del COVID-19 en sus trabajadores? Recuperado de https://actualidadlaboral.com/es-responsable-por-danos-y-perjuicios- el-empleador-por-el-contagio-del-covid-19-en-sus-trabajadores/
– EJASO, (2020), Responsabilidad de empresarios y empleados ante el contagio por COVID-19. Recuperado de https://www.interempresas.net/Estaciones-servicio/Articulos/316055-Responsabilidad-de-empresarios-y-empleados-ante-el-contagio-por-Covid-19.html
– Espinoza, J. (2014). Las perspectivas de modernización del derecho de las obligaciones: el estado de la cuestión en la experiencia jurídica peruana. Ius Et Veritas, 24(48), 106-128. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11912
– Fernández, J. (2020), ¿Es responsable el empresario del contagio por COVID-19 de uno de sus trabajadores?. Recuperado de https://elderecho.com/responsable-empresario-del-contagio-covid-19- uno-trabajadores
– Fernández, J. (2020), ¿Qué responsabilidad tiene la empresa si un empleado se contagia en el trabajo? Recuperado de https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/04/22/legal/1587584715_379665.html
– LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/349382/LEY_DE_SEG URIDAD_Y_SALUD_EN_EL_TRABAJO.pdf
– Osterling, F., & Castillo, M. (2000). El tema fundamental de las obligaciones de medios y de resultados frente a la responsabilidad civil. Derecho PUCP, (53), 475- 512. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6568
– Peña, F. (2020), Responsabilidad Civil por daños derivados del contagio del COVID-19 en establecimiento comercial abierto al público. Recuperado de http://www.revista-aji.com/wp-content/uploads/2020/05/48._Fernando_Pe%C3%B1a_pp._512- 523.pdf
– San Martín, C. (2008). La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 84, 57- 75. Recuperado de http://acessla.org/wp- content/uploads/2016/12/est03.pdf
Tesis:
-EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PREVENCIÓN COMO EXIMENTE O ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS EMPLEADORES ANTE RIESGOS LABORALES – https://repositorio.uss.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12802/7270/Br avo%20Senmache%20Luis%20Mart%C3%ADn.pdf?sequence=1
-LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPLEADOR ANTE ACCIDENTES DE TRABAJO. https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/1 6046/ORDO%C3%91EZ_ESCOBEDO_CLAUDIA.pdf?sequence=1
– “LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y EL PROBLEMA DE LA PRUEBA” – https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/1 8588/BENEDETTI_ORTEGA_CARLA_ANTONIETA.pdf?sequence=1&isAllowed=y
– RESPONSABILIDAD CIVIL GENERADA POR LOS EFECTOS SECUNDARIOS IMPREVISIBLES DE LA VACUNA CONTRA EL COVID-19 https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/18790/VIZCARRA_PASAPERA_MAR%c3%8dA_JOS%c3%89%20%281%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y
– TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL POR ACCIDENTES DE TRABAJO EN EL PERÚ – https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/17539/ALVAREZ_LOBATO_NORKA_TATIANA%20%281%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Libros:
– Gorelli Hernández, J. (2006). Responsabilidad patrimonial del empresario derivada de riesgos profesionales. Sevilla, España: Tecnos.
– Lengua, C. La reubicación del trabajador por accidente de trabajo y enfermedad profesional, 2015.