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Hamilton Castro Trigoso(*)(**)
SUMARIO : Ⅰ) Introducción. Ⅱ) La colaboración eficaz: reacción legítima de los Estados frente a formas complejas de la criminalidad. Ⅲ) Presunción de inocencia y el uso de la declaración del colaborador eficaz y de los elementos de convicción recogidos en la corroboración para los requerimientos de prisión preventiva. IV) Bibliografía.
Ⅰ) INTRODUCCIÓN
El artículo 481-A del Código procesal penal, incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo 1301, publicado el 30 de diciembre de 2016, establece que, tanto la declaración del colaborador como los elementos de convicción recabados en las diligencias de corroboración, podrán ser empleados en los requerimientos de medidas limitativas de derechos o medidas coercitivas en los procesos derivados o conexos al de colaboración eficaz.
La misma regla ha sido recogida por el artículo 48 del Decreto Supremo 007-2017-JUS (Reglamento del Decreto Legislativo 1301 que modifica el Código procesal penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz).
En la actualidad es muy frecuente que la Fiscalía – especialmente en casos emblemáticos como los del complejo denominado “Lavajato”¹ por los medios de comunicación – utilice, como material de sustento de sus requerimientos de prisión preventiva, tanto la declaración del colaborador como otros elementos que provienen de las diligencias de corroboración realizadas en el marco del proceso de colaboración eficaz.
El profesor español José María Asencio Mellado, en un trabajo publicado en el Perú², y que antes sirvió como informe jurídico para apuntalar la apelación interpuesta por la defensa de un conocido ex gobernador regional del Callao³, se ha mostrado claramente contrario a esta práctica que, en el Perú, como se ha precisado en los dos primeros párrafos de este artículo, tiene base normativa.
Se ha llegado a sostener⁴ que, desde la perspectiva del respeto al derecho a la presunción de inocencia, no sería debido permitir la incorporación al proceso penal conexo o derivado del material de corroboración obtenido en la colaboración eficaz, al mismo tiempo que se cuestiona las bases y la constitucionalidad de la propia colaboración eficaz, un instituto que tiene una larga historia en el Perú.
En este artículo pasaremos, en primer lugar, sumaria revista a la historia de la colaboración eficaz en el Perú, los fenómenos criminales a los que ha sido opuesto, la posición del Tribunal Constitucional al respecto y su consolidación como instrumento de política criminal.
Examinaremos también los contornos de la prerrogativa fiscal de uso del material recogido en la fase de corroboración de la colaboración eficaz, con inclusión de la propia declaración del colaborador, en los requerimientos de prisión preventiva, no sin antes pasar revista al contenido y naturaleza del derecho fundamental a la presunción de inocencia, según autorizada doctrina, el Tribunal Constitucional y las Altas Cortes Internacionales.
Al final pretendemos tomar postura desde una visión equilibrada que, a la vez que muestre respeto por las garantías, también considere, como debe ser, el valor de la eficacia de la respuesta del Estado a través del órgano persecutor del delito.
Ⅱ) LA COLABORACIÓN EFICAZ: REACCIÓN LEGÍTIMA DE LOS ESTADOS FRENTE A FORMAS COMPLEJAS DE LA CRIMINALIDAD
Es indudable que los fenómenos criminales han mutado a lo largo del tiempo. De los clásicos crímenes de corte individual (homicidios, lesiones, estafas, etc), cometidos en un reducido espacio geográfico, se ha pasado contemporáneamente al crimen transnacional y, en particular, a la delincuencia organizada que comprende la acción de verdaderas corporaciones del crimen con efectos en extensas zonas geográficas que involucran más de un país, acciones delictivas tales como el terrorismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de drogas,el contrabando, el lavado de activos, la alta corrupción funcionarial, entre otras.
Por otro lado, en determinados momentos de su historia, los Estados han enfrentado fenómenos criminales que han puesto en peligro su estabilidad, viabilidad y futuro.
Así, la sociedad italiana, entre los años 1970 y 1980, soportó una ola de atentados y secuestros realizados por una organización alzada en armas denominada brigadas rojas (brigate rosse), cuyo pico más alto fue, en 1978, el secuestro y posterior asesinato de Aldo Moro, presidente de la Democracia Cristiana y dos veces primer ministro de Italia.
Entre los años 1980 y 1990 la acción de la mafia italiana tuvo una gran repercusión. Esta organización criminal (Cosa Nostra) fue investigada por el Juez de Instrucción en Palermo Giovanni Falcone, investigación en cuyo marco consiguió la primera colaboración o arrepentimiento del mafioso Tommaso Buscetta, cuya declaración fue de capital importancia para la condena de los capos mafiosos sicilianos en el llamado Maxiprocesso, un juicio contra más de cuatrocientos acusados que se prolongó desde 1986 hasta 1992, con la confirmación de las condenas por la Corte Suprema italiana.
Su relevante intervención en este proceso le costó la vida a Falcone, quien fue asesinado en 1992 en un atentado con explosivos, por orden de Salvatore Riina, uno de los mafiosos condenados.
La reacción del Estado italiano ante estos fenómenos criminales, particularmente el del terrorismo, fue una legislación de emergencia a manera de derecho premial (sustitución y reducción de penas), aplicable a integrantes de las organizaciones que se disocien y ayuden a la justicia a desarticularlas.⁵
Aun cuando la Ley sobre los arrepentidos en Italia data de 1974, el énfasis en el derecho premial (sistema de pentitis) se dio después del asesinato de Aldo Moro. Así, en diciembre de 1979, se aprobó el Decreto Cossiga llamado “Misure urgente per la tutela dell’ ordine democrático e della sicurezza pública.⁶
Como bien da cuenta Mario Daniel Montoya⁷, además de Italia, en países como Alemania, Bélgica, Francia, Bolivia, Costa Rica, Colombia, Portugal e incluso España, existen normas de derecho penal premial, principalmente para casos de terrorismo y tráfico ilícito de drogas.
En el Perú, la figura del arrepentido fue introducida por el legislador como un mecanismo vinculado con la necesidad de hacer frente al fenómeno subversivo que asoló nuestro país en las décadas de 1980 y 1990, por acción de grupos terroristas como Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Tupac Amaru.
En el marco de la guerra declarada por las organizaciones subversivas al Estado peruano, el 12 de mayo de 1992, se dictó el Decreto Ley 25499 que estableció los beneficios de reducción, exención, remisión o atenuación de la pena para quienes, de manera voluntaria y definitiva, abandonen su vinculación con una organización terrorista y confiesen su participación en los hechos delictivos. Posteriormente, se dictó el Decreto Supremo 013-93-JUS que aprobó el Reglamento del Decreto Ley 25499 y estableció el procedimiento a seguir en los casos de acogimiento a la figura del arrepentimiento, desde la declaración del arrepentido, su verificación hasta el otorgamiento del beneficio correspondiente.
Posteriormente, al caer el régimen Fujimori-Montesinos, en los albores del siglo XXI, quedó al descubierto una gran red criminal que, esta vez, se enquistó en la propia estructura del Estado a partir de prácticas corruptas de los detentadores del Poder encaminadas a la rapiña de los fondos públicos y el aprovechamiento de las grandes licitaciones como un mecanismo eficiente y perverso para el cobro de comisiones ilegales (sobornos) que, en muchos casos, fueron a parar en cuentas de paraísos fiscales cuya recuperación, veinte años después, aún continúa en curso.
Como es posible advertir, la colaboración eficaz, como una expresión del derecho penal premial, surge como una reacción legítima del Estado frente a la presencia de graves manifestaciones del crimen organizado, cuyo enfrentamiento no puede realizarse únicamente mediante el uso de una metodología pensada en función de la criminalidad tradicional. Esto es, en un escenario en el que, en palabras de Peña Cabrera Freyre, “… el crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico, ponen en riesgo la estabilidad sistémica del orden público.”⁸
La eficacia y utilidad político criminal de la colaboración, a nuestro juicio, está fuera de duda. Forma parte, conjuntamente con otros factores, del éxito en la desarticulación de fenómenos delictivos relacionados con la actividad de organizaciones del crimen. Sintura Varela⁹, para el caso colombiano, ha precisado que los instrumentos de la política de sometimiento a la justicia han contribuido a la prevención de la comisión de delitos y al esclarecimiento de graves crímenes en las zonas de operación de las guerrillas, así como también a la deserción de sus integrantes para acogerse a los beneficios de la colaboración.
Es cierto también que se trata de una figura que genera polémica y que ha sido objeto de críticas y reparos. Mario Daniel Montoya, luego de señalar que “podemos mencionar diversos puntos en los cuales aparece evidente la erosión de la legalidad penal, contemplada tanto desde el punto de vista constitucional como desde el principio del Estado de derecho…”¹⁰, enfatiza los siguientes aspectos que, desde su punto de vista, hay que considerar como puntos de crítica al instituto:
No obstante, el Tribunal Constitucional peruano ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la colaboración eficaz en la sentencia de fecha 9 de agosto de 2006, expedida en el expediente 003-2005/PI/TC que correspondió a un proceso de inconstitucionalidad planteado por 5, 186 ciudadanos, respecto de varios decretos legislativos relacionados con los delitos de terrorismo y traición a la patria, entre ellos el Decreto Legislativo 925 que regula la colaboración eficaz en el delito de terrorismo.
Sobre el instituto en cuestión, el considerando 269 de la sentencia determinó:
“En sí misma considerada, esta institución no genera problemas de orden constitucional¹¹. En el marco de su competencia de prevención y sanción de los delitos, el Estado goza de un amplio margen de apreciación para crear, organizar y regular las instituciones penales o procesales penales que mejor contribuyan con tales tareas. Al Tribunal Constitucional no le corresponde evaluar si éstas son oportunas, convenientes o eficaces en el marco de los fines para los cuales fueron creados. Su tarea se reduce a determinar si en la regulación de los institutos que lo conforman, se han puesto en entredicho derechos o principios constitucionales”.
Concretamente, el Tribunal Constitucional abordó una posible colisión entre la colaboración eficaz y los derechos a lo no autoincriminación y la presunción de inocencia. En ambos casos, el Máximo Intérprete de la Constitución se pronunció en sentido negativo.
Sobre la relación entre colaboración eficaz y derecho a la no incriminación, en el fundamento 283 de la sentencia, el Tribunal consideró:
“En tales casos, sólo desde una perspectiva formal podría señalarse que la decisión de confesar se realiza en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad, garantizado por el artículo 2º inciso 20 literal “a” de la Constitución, es decir, en ejercicio de la libertad a no estar obligado a ello. Esto vale tanto para el caso del investigado o acusado que realmente se encuentre arrepentido de los hechos ilícitos que se le imputan, como para aquel que con fines estrictamente utilitarios, ve en la concesión de los beneficios un medio para aplacar la intensidad de la privación de libertad que pende sobre él, tras la posible expedición de una sentencia condenatoria. En ambos casos, son disposiciones plenamente constitucionales, en la medida que se respete la autonomía de la voluntad y el deber de colaboración en el ordenamiento jurídico nacional¹². Por tanto, este extremo de la pretensión debe desestimarse”.
Y, en lo que se refiere a la posible afectación del derecho a la presunción de inocencia, tras considerar que el colaborador efectivamente no deja de tener la condición de inculpado y, por tanto, no tiene la obligación de decir la verdad, en el fundamento 286 de la sentencia, el Tribunal expresó:
“En ese sentido, y por lo que aquí importa, el Tribunal recuerda que para supuestos como los advertidos, pero también para aquellos casos en los que se efectúe una autoincriminación, o cuando la incriminación de terceros se efectúe sin faltar a la verdad, una exigencia mínima que se deriva del contenido constitucionalmente garantizado del principio/derecho de presunción de inocencia, es que la información proporcionada por los arrepentidos sólo se considere como prueba de cargo que sustente una pena, si se corrobora mínimamente con otras pruebas actuadas en el proceso penal, pruebas que, además, se hayan actuado en el proceso con el respeto de los derechos fundamentales procesales durante el juicio oral¹³. Por tanto, el Tribunal considera que este extremo de la pretensión debe desestimarse.”
En un sentido amplio, pues, puede decirse que la colaboración eficaz en nuestro país: i) tiene una larga tradición y ii) ha sorteado exitosamente los controles del Tribunal Constitucional.
En el plano del debate sobre la materia, reconozco que la colaboración eficaz es una figura polémica, muy resistida aún en cierto sector de la doctrina. El mismo Ferrajoli¹⁴ se ha expresado con suma dureza respecto de lo que ha denominado “procedimientos alternativos o, mejor, medidas alternativas al proceso” para referirse a los mecanismos transaccionales o de negociación en el proceso penal. Más todavía, ha señalado que “el pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso.”¹⁶ Y, más adelante:
“La negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición.”¹⁷
Sin embargo, como lo precisa Parra Vera¹⁸ la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Masacre de la Rochela vs Colombia, no ha negado la potestad del Estado de otorgar beneficios penales a integrantes de grupos paramilitares desmovilizados a cambio de su colaboración con la justicia, de lo que puede inferirse válidamente que la Alta Corte no niega per se la posibilidad de vigencia de este tipo de instrumentos acordes con una legítima política criminal diseñada por los Estados.
En la misma línea, si bien es cierto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exige corroboración por otras pruebas y se muestra naturalmente cauteloso respecto del valor de las declaraciones de los colaboradores con la justicia, también es verdad que en la sentencia del caso Labita contra Italia, fundamento 157, ha puntualizado que “el Tribunal es consciente del hecho de que la cooperación de pentiti es un arma muy importante en la lucha de las autoridades italianas contra la mafia…”, por lo que es de entender que la Alta Corte europea también reconoce, en principio, el valor y la legitimidad de las normas sobre la colaboración desde la perspectiva del Estado que las crea y las aplica.
Por todo lo hasta aquí expuesto, no encuentro acertado lo planteado por el profesor Asencio Mellado¹⁹ cuando en el trabajo ya citado pone en tela de juicio la constitucionalidad de la colaboración eficaz y también sostiene que “…la existencia misma de un procedimiento, el de colaboración eficaz, sin referente alguno en el derecho comparado (…) puede verse comprometido si es interpelado ante instancias internacionales.”²⁰. Esta afirmación, como hemos podido apreciar, no considera que la colaboración con la justicia privativa del ordenamiento peruano y, por lo demás, en esencia, dicha figura es aceptada como una legítima respuesta de política criminal de los Estados, tanto por el Tribunal Constitucional peruano como por el TEDH y la CIDH.
Lejos resuenan los ecos de lo que el respetado profesor español decía cuando, allá por el 2001 y en las antípodas de lo que ahora parece defender, la Procuradoría ad hoc para el caso Montesinos le encargó la elaboración de un dictamen jurídico sobre la validez de los llamados “vladivídeos. En aquella época Asencio Mellado escribía:
“La investigación delictiva es un fin legítimo del Estado y el proceso es el instrumento adecuado para ello; pero, ni los derechos son absolutos e invulnerables, ni caben soluciones mecánicas, ni el proceso penal pueden incurrir en un peligrosísimo hipergarantismo formalista ya que ello podría llevar a constituirse en una barrera infranqueable para el Estado en la lucha contra la delincuencia de los más poderosos…”²¹
“No es igual el sacrificio que ha de exigirse a un simple particular, que a quien mueve importantes resortes del Estado para delinquir. No es igual un trabajador que un capo de la droga, etc. A diferentes delitos y sujetos, diferentes medidas y sacrificios, ya que lo contrario sería incurrir en igualitarismo formal y conduciría a la impunidad de ciertos sujetos.”²²
Un punto de vista, como puede apreciarse claramente, mucho más afín con una línea político criminal de combate al crimen organizado y la alta corrupción funcionarial y, además, coincidente con la postura de persecución del delito que encabeza el Ministerio Público.
Ⅲ) PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL USO DE LA DECLARACIÓN DEL COLABORADOR EFICAZ Y DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN RECOGIDOS EN LA CORROBORACIÓN PARA LOS REQUERIMIENTOS DE PRISIÓN PREVENTIVA
¿En verdad se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se traslada el material actuado desde el expediente de colaboración eficaz hacia la investigación conexa o derivada con fines de utilización en los requerimientos de prisión preventiva?
La crítica central que se la ha hecho, desde cierto sector de la doctrina aquí citada, a la normativa nacional que regula el uso de la declaración del colaborador y del material de la corroboración en los requerimientos de prisión preventiva, es que vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.
En efecto, se ha dicho que para acordar la prisión preventiva el juez únicamente podrá valorar los actos de investigación “practicados con todas las garantías y que sean de cargo.”²³. Y, según esta postura, los actos practicados en el trámite de la colaboración eficaz, no tendrían tal condición, “…al carecer de las notas de jurisdiccionalidad y contradicción…”²⁴.
No puedo menos que coincidir en que, en efecto, cualquier medida judicial, entre ellas la prisión preventiva, debe asentarse sobre un acervo legítimamente obtenido. Sin embargo, pienso que no resulta acertado ni necesario el cuestionamiento de las bases mismas de un instituto como la colaboración eficaz o colaboración con la justicia, que tiene una ya larga y consolidada tradición en el Perú y en buena parte del mundo, para evitar que el Ministerio Público, dentro de sus legítimas potestades persecutorias, haga uso del material actuado y recogido en el marco de un proceso o procedimiento – como quiera llamárselo- de colaboración eficaz para sustentar un requerimiento de prisión preventiva.
En adelante, trataremos de demostrar por qué, a nuestro juicio, esta práctica del Ministerio Público, por lo demás, bastante consolidada, debe ser aceptada como jurídicamente válida y razonable en el marco de nuestro ordenamiento; en otras palabras, cuáles son las razones por las que los tribunales nacionales deben seguir valorando como elementos de convicción de cargo tanto la declaración del colaborador – debidamente corroborada – como el propio material de la corroboración, en el marco de las solicitudes de prisión preventiva.
Con tal propósito, en primer lugar, es necesario conocer cuál es el fundamento y contenido del derecho a la presunción de inocencia. Como bien enseña Vegas Torres²⁵, la presunción de inocencia no puede ser entendida sin remontarnos al derecho penal del Antiguo Régimen cuyos componentes esenciales fueron el proceso inquisitivo y el tormento aplicados a un sujeto a quien se reputaba culpable antes de que su responsabilidad por el delito imputado sea determinada mediante una sentencia firme y cuya inocencia él mismo debía demostrar.
El movimiento de reforma, iniciado desde el siglo XVII, desarrollado en el marco de la Ilustración y consolidado normativamente por la Revolución Francesa en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, terminó por consagrar la presunción de inocencia fundamentalmente como una regla de tratamiento del inculpado durante el proceso, habida cuenta que el tormento, otro de los mecanismos de vulneración de la presunción de inocencia, ya había sido abolido por la Monarquía.²⁶
Así, el artículo IX de la Declaración estipuló:
“Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley.”
Antes de la Revolución, Beccaria había ya llamado la atención sobre la necesidad de que la privación de la libertad de un individuo – sea como pena o con fines cautelares – tenga como base la determinación por la ley de indicios suficientes (presunción de inocencia como regla de prueba). Así escribió que “la fama pública, la fuga, la confesión extrajudicial, la de un compañero del delito, las amenazas y la constante enemistad con el ofendido, el cuerpo del delito y otros indicios similares, son pruebas suficientes para capturar a un ciudadano.”²⁷
De igual modo, al ocuparse de la tortura consideró que “a un hombre no se lo puede llamar culpable antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su protección pública, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se la otorgó”, una clara referencia a la presunción de inocencia como regla de tratamiento²⁸.
Como puede verse, la presunción de inocencia – como regla de tratamiento o regla vinculada con la prueba – se asienta en la superación de las terribles condiciones del derecho criminal del Antiguo Régimen en el que la tortura era el método para arrancarle la confesión al reo y las penas crueles una moneda corriente de la respuesta punitiva del Estado.
Existe, pues, una clara asociación entre el liberalismo como idea política y la presunción de inocencia. Ésta, sin exagerar, expresó el triunfo de los derechos de los individuos frente al Estado despótico que, en el plano jurídico, se manifestó en un proceso penal, límite de la actuación estatal y protector de los inocentes, más que instrumento del ejercicio del ius puniendi²⁹.
El significado político de la presunción de inocencia alcanzó una singular notoriedad en el debate de las “escuelas penales” y en la evolución de la legislación procesal italiana. Por un lado, la Escuela clásica, representada fundamentalmente por Carrara, concibió la presunción de inocencia como un principio informador o estructurador de todo el proceso penal; mientras que, por otro lado, la Escuela positiva, representada por Ferri, si bien admitió el valor de la presunción de inocencia, la rechazó como un principio absoluto, que no admite excepción alguna.
La llamada dirección técnico jurídica, representada por Manzini, expresó una postura más radical al sostener que el interés fundamental del proceso penal es la represión de la delincuencia por encima de la libertad individual, sin dejar de precisar que no es lógico considerar inocente al imputado durante el curso del proceso (antes de la sentencia), pues su propio procesamiento, a partir de ciertos indicios, presupone más bien una presunción de culpabilidad, en tanto no tendría sentido – si es que se le presume inocente – proceder contra él.³⁰
El debate teórico de las Escuelas se trasladó, como era de esperarse, al plano legislativo procesal penal en el que, durante el régimen fascista, se impuso la postura de la dirección técnico jurídica, en tanto que, al caer el fascismo, hubo un retorno a las concepciones liberales.³¹
Más recientemente, el profesor Nieva Fenoll ha propugnado un concepto muy interesante de la presunción de inocencia. En su artículo del año 2016 intitulado “La razón de ser de la presunción de inocencia”,³² luego de remontarse a sus orígenes históricos, que ubica en el Derecho Romano e inclusive en el Código de Hammurabi, refuta la validez de la muy usual asociación del concepto con las ideas de carga de la prueba y estándar probatorio en el proceso penal³³.
En efecto, para el profesor de la Universidad de Barcelona la presunción de inocencia no es más que “…un principio general orientador de la mente judicial para conseguir preservar la imparcialidad del juzgador.³⁴” Y, esto es así, debido a que el juez, a lo largo de todo el proceso penal e inclusive en el momento de decidir la sentencia, debe alejarse de lo que Nieva Fenoll llama “prejuicio social de culpabilidad” al que es sometido el imputado, quien, por el solo hecho de ser investigado, ya es considerado culpable. Se trataría, en todo caso, de equilibrar su posición de desventaja frente a dicho prejuicio profundamente enraizado en el imaginario o percepción social y a la actuación conjunta de las agencias del Estado (Policía y Ministerio Público). En otras palabras, en todo momento el juez debe recordar que el imputado es inocente mientras no se defina su situación jurídica en sentencia firme, ello con el fin de conjurar el prejuicio de culpabilidad.
En la Constitución Política la presunción de inocencia se encuentra prevista en el artículo 2, numeral 24), literal e), en los siguientes términos:
Nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia de 8 de agosto 2012, Expediente n° 00156-2012-PHC/TC, caso Tineo Cabrera, fundamentos 42 a 45, ha definido la presunción de inocencia, con base en pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde el clásico doble enfoque: como regla de tratamiento del imputado y como regla de juicio.
Como regla de tratamiento contiene la prohibición de considerar o presentar, en cualquier escenario, como culpable al imputado sin que exista una condena firme, lo que implica también constreñir las medidas restrictivas de libertad, como la prisión preventiva, a lo estrictamente necesario, es decir, únicamente con miras a conjurar el peligro de fuga o la perturbación de la actividad investigativa (Fundamentos 42 y 44).
Como regla de juicio, de acuerdo con el TC, la presunción de inocencia exige que el imputado solo puede ser condenado si es que existe prueba suficiente en su contra, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales; en caso de duda, deberá ser absuelto, todo lo cual también implica que no es posible trasladar la carga de probar su inocencia al propio imputado (fundamentos 43 y 45).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no ha sido ajena a la conceptualización de la presunción de inocencia. En el caso Norín Catriman y otros vs Chile (sentencia de 29 de mayo de 2014), fundamento 171, ha precisado lo siguiente:
“El principio de presunción de inocencia, que según ha determinado la Corte constituye un fundamento de las garantías judiciales, implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa, por lo que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa, y no del acusado, y cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado. La demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal.”
Resulta interesante constatar que la CIDH, en la sentencia comentada, parece partir de la consideración de que la presunción de inocencia es un principio orientador de la “mente judicial”, en términos de Nieva Fenoll, para contrarrestar el prejuicio social de culpabilidad, al tiempo que, de esta consideración, extrae ciertas consecuencias emparentadas con la carga de la prueba a cargo del acusador, el in dubio pro reo y la prueba de la culpabilidad como requisito de la pena.
Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), según enseña el mismo Nieva Fenoll³⁵, si bien ha desarrollado la presunción de inocencia en relación con la perspectiva tradicional de la carga de la prueba (onus probandi), sin embargo, en algunos pronunciamientos también se ha acercado a la línea relacionada con la anulación del prejuicio social de culpabilidad y la imparcialidad del juez, al censurar las prácticas de las autoridades de adelantar declaraciones públicas sobre la culpabilidad del imputado y la presentación de éste en determinadas condiciones que lo hacen aparecer ante la sociedad anteladamente como culpable (esposados o en jaulas).³⁶
Lo hasta aquí expuesto nos permite apreciar que la presunción de inocencia es, sobre todo, un principio orientador de la labor del juez a lo largo del proceso que le recuerda todo el tiempo que debe considerar al imputado inocente si es que aún no ha sido condenado.
Desde luego, esto tiene consecuencias prácticas y ellas son:
Lo dicho en el párrafo anterior, nos obliga a reconocer también que, en principio, la prisión preventiva constituye una evidente afectación a la presunción de inocencia, en la medida que se priva de su libertad al imputado antes de su condena. Es por ello que las Altas Cortes han establecido unánimemente que en el proceso penal la regla es la libertad del imputado y la prisión preventiva o provisional una excepción.
Pero esta afectación a la presunción de inocencia no solo está permitida por el ordenamiento jurídico, en tanto también se ha de convenir en que los derechos no son absolutos, sino que está plenamente justificada en la necesidad de evitar se perjudique la actividad probatoria, se torne ilusorio el propósito del proceso con la fuga del imputado, e incluso se ponga en peligro la seguridad de la sociedad como sucede en el ordenamiento chileno³⁷. Por tanto, en el actual estado del debate jurídico y, fundamentalmente, en la inevitable consideración de la realidad de la sociedad contemporánea, al margen de cualquier utopía abolicionista, consideramos que existe consenso en la necesidad de mantener el encarcelamiento preventivo, pese a que, como acabamos de ver, se trata de una institución que tiene efectos negativos evidentes respecto de la presunción de inocencia.
Nuestro razonamiento implica considerar también que existe la posibilidad que esta afectación excepcional y tolerada del principio de presunción de inocencia que es la prisión preventiva resulte, en ciertos casos, inaceptable para el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, lo expresado nos obliga a examinar en qué casos resulta intolerable para el ordenamiento jurídico esta afectación de la presunción de inocencia que es la prisión preventiva.
La pregunta concreta que surge, en relación con la cuestión que aquí abordamos, es si la prisión preventiva decretada por un juez sobre la base de la declaración de un colaborador de la justicia, debidamente corroborada con otros elementos actuados o recogidos en el proceso o procedimiento de colaboración eficaz, con acreditación conjunta de los demás presupuestos (pena probable y peligro procesal), es o no una afectación intolerable de la presunción de inocencia? O, si se quiere, la cuestión estriba en establecer si tal proceder es per se una afectación inaceptable del principio de presunción de inocencia.
El lector adivinará de antemano que nuestra postura es que el uso y valoración del material actuado en el marco de la colaboración eficaz en los pedidos fiscales de prisión preventiva, a contrapelo de lo sostenido por cierto sector de la doctrina (Asencio Mellado), no es per se una práctica vedada e inaceptable en la esfera de la presunción de inocencia. Nosotros pensamos que, la cuestión de si es inadmisible o no, se debe establecer en el análisis de cada caso concreto.
Sin embargo, es necesario, a estas alturas de la exposición, recordar la postura del sector de la doctrina que considera que la presunción de inocencia se resiente gravemente cuando se incorpora a los pedidos de prisión preventiva, como parte de los elementos de convicción, la declaración del colaborador eficaz y el material de su corroboración.
Como vimos al principio el fundamento de esta postura es que las actuaciones de la colaboración eficaz carecen de las notas de contradicción y jurisdiccionalidad, por lo que se afectaría la presunción de inocencia cuando la prisión preventiva es acordada sobre la base de dicho material, al no haber sido practicadas “con todas las garantías”.
Como ya ha sido precisado se debe partir de considerar que la prisión preventiva desde ya es una afectación a la presunción de inocencia. Pero, como también ya fue explicado, se trata de una afectación, en principio, aceptada y tolerada por el ordenamiento jurídico, si es que concurren ciertos presupuestos previstos en la norma.
Si esto es así, la cuestión se reduce a determinar si el uso y valoración de las actuaciones de la colaboración eficaz en las solicitudes de prisión preventiva cruza la línea de tolerancia del ordenamiento jurídico y convierte al encarcelamiento cautelar en arbitrario o excesivo, al no encontrarse aquellas revestidas de las notas de contradicción y jurisdiccionalidad.
Y la siguiente pregunta se cae de madura: ¿las actuaciones de la colaboración eficaz deben estar revestidas necesariamente de las notas de contradicción y jurisdiccionalidad?
Sin duda es necesario comprender el sentido del principio de contradicción para responder la pregunta. Armenta Deu³⁸ entiende que el principio queda resumido en la frase “nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio” y que tiene vigencia en todas las fases del proceso penal, aun cuando reconoce que es en el juicio oral donde rige en toda su plenitud. En palabras sencillas, el principio de contradicción garantiza la intervención de las partes en el proceso y, lo que es fundamental para la cuestión que en este trabajo pretendemos elucidar, se erige en garantía de un control recíproco de la actividad procesal y el ejercicio de una oposición y contraargumentación efectivas.
En este punto, es importante precisar que, como el propio estatuto procesal peruano (artículo 321 NCPP) lo prescribe, las actuaciones de la investigación preparatoria, bajo la dirección del Ministerio Público, tienen como finalidad reunir el material, de cargo y de descargo, que permita al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Adicionalmente, es evidente que tales actuaciones sirven también como material válido para sustentar y dictar medidas cautelares de naturaleza real o personal, entre ellas la prisión preventiva.
En este orden de ideas, en principio, las actuaciones de la investigación fiscal no pueden servir de base al convencimiento judicial para dictar sentencia. Y esto tiene que ver directamente con una cuestión primordial: la condena debe fundarse únicamente en prueba actuada con todas las garantías, esto es, sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, lo cual ocurre, como bien sabemos, en el escenario del juicio oral que es donde se actúa la prueba. Salvo la prueba anticipada y la prueba preconstituida, todo el acervo probatorio en que se funda la decisión del juez de juzgamiento es el que se actúa en la etapa estelar del proceso penal.
Admito que se resentiría gravemente el principio de presunción de inocencia si es que la condena del acusado se fundase en las actuaciones de la investigación fiscal, pues ello constituiría una transgresión de los principios de oralidad, inmediación y contradicción al no tratarse de material probatorio propiamente dicho, sino meras actuaciones de la investigación. Sin embargo, no es posible admitir, en lo que concierne a la cuestión que nos ocupa en este trabajo, una extrapolación automática y absoluta del principio de contradicción, desde el ámbito del juicio oral al de la investigación fiscal.
Y es que el despliegue del principio de contradicción en el juicio oral es esencial, pues la intervención de la defensa del acusado es imprescindible en la actuación probatoria. No es posible imaginar la declaración de un testigo en juicio sin que el acusado, a través de su defensa, tenga la oportunidad de contrainterrogarlo.
En cambio, en la investigación fiscal, a nuestro entender, la contradicción no es esencial, debido a la finalidad de las actuaciones (preparar la acusación) que obviamente no es la misma que la del enjuiciamiento (fundar la sentencia). Tal propósito está expresamente prescrito en el artículo 325 del Código procesal penal en el sentido que “las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia.”
Sobre el particular, es particularmente interesante y revelador de lo que aquí sostenemos lo estatuido por el artículo 338.1 del Código procesal penal:
“El Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por la Ley. Esta participación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación.”
La prescripción normativa citada es consonante con la finalidad de las actuaciones de la investigación preparatoria y está claramente en la línea de entender que el principio de contradicción no tiene en la investigación la misma esencialidad que en el juicio oral. Es por ello que la fórmula normativa citada condiciona la participación de los sujetos procesales en las diligencias fiscales a ciertos criterios como la utilidad y otros.
Desde luego lo afirmado en el párrafo anterior no significa que la contradicción no tenga ninguna importancia durante el curso de la investigación. Es más, desde mi visión democrática del proceso penal y en orden a una actuación regular y transparente, las diligencias de la investigación deben realizarse con conocimiento e intervención de los sujetos procesales. No obstante, a mi juicio, esto no debe significar la sacralización de la contradicción en el ámbito de la investigación a partir de una incorrecta y automática extrapolación del papel esencial que cumple en el escenario del juicio oral.
En la doctrina española, Vegas Torres sostiene el criterio esbozado en los siguientes términos:
“…incluso después de las últimas reformas, el significado y alcance de la intervención del inculpado en la instrucción es muy diferente al que tiene la intervención del acusado en el juicio. Así, en primer término, porque la intervención del acusado en las actuaciones del juicio es esencial, no pudiéndose desarrollar el juicio sin la presencia del acusado…cosa que no sucede tratándose de las actuaciones sumariales.³⁹”
Ahora bien, si lo dicho se aplica a las actuaciones de la investigación preparatoria, veamos ahora qué pasa con las que corresponden a la colaboración eficaz.
Tal como hemos expuesto en el ítem II) de este trabajo, la colaboración eficaz tiene una historia y una razón de ser. Es un instrumento especial que ha sido incorporado a los ordenamientos jurídicos en general – el Perú no es la excepción – por razones de política criminal ya explicadas.
En nuestro país ha sido regulada como un proceso de especiales características en el Código procesal penal. Su característica primordial es que está gobernada por el principio del consenso: en esencia constituye un acuerdo entre el Ministerio Público y una persona que ha cometido un delito grave, en cuyo marco dicha persona admite los cargos (o no los contradice) y proporciona información relevante a cambio de la cual se hace acreedor a ciertos beneficios premiales previstos en la ley.
Desde la perspectiva del colaborador con la justicia no puede haber, pues, exigencia que las actuaciones de la colaboración eficaz estén revestidas de la nota de contradicción, en tanto y en cuanto el presupuesto de su acogimiento es precisamente el compromiso de no contradecir los cargos imputados.
Tampoco nos parece que, desde la perspectiva de quien es delatado por el colaborador, deba regir el principio de contradicción en las actuaciones propias de la colaboración eficaz. Quien es delatado por el colaborador, generalmente un coimputado, no puede pretender participar activamente en el control de las actuaciones de la colaboración eficaz que están dirigidas fundamentalmente a corroborar la información relevante proporcionada por el colaborador. La razón de ello no es únicamente la naturaleza y el diseño normativo del llamado proceso especial de colaboración eficaz, de suyo secreto por razones de política criminal, sino, principalmente, la finalidad de estas actuaciones que está vinculada con el propio proceso especial (corroboración de la declaración del colaborador) y no con el propósito del juicio oral.
Respecto de lo dicho en el párrafo anterior, para la colaboración eficaz es también de plena aplicación lo expuesto acerca de las diligencias de la investigación preparatoria en relación con las cuales, como ya fue explicado antes, no es razonable una extrapolación automática de la función esencial que el principio de contradicción cumple en la etapa de enjuiciamiento.
Tanto es así que lo que se ofrece para su actuación probatoria en el juicio oral no son las actas de la declaración del colaborador, sino la declaración presencial del mismo, desde luego con las medidas de seguridad del caso si es que así se considera necesario. Es el juicio oral, entonces, la oportunidad en la que el principio de contradicción, como es natural, rige plenamente al encontrarse facultados todos los abogados defensores a formular los interrogatorios o contrainterrogatorios que crean convenientes. Igual sucede con las demás actuaciones de la corroboración que el Fiscal debe llevar al juicio oral a través de los medios procesales pertinentes, en cuya actuación los sujetos procesales tendrán ocasión de contradecirlos acabadamente.
No es razonable, pues, como el profesor Asencio Mellado sostiene, el planteamiento según el cual la declaración del colaborador y los actos de corroboración deben ser materia de contradicción en el mismo proceso especial por el delatado para garantizar la validez de su uso en los pedidos de prisión preventiva. En otras palabras, no es posible exigir que el principio de contradicción rija en el trámite de la colaboración eficaz, en tanto tal principio regirá a plenitud en el escenario del juicio oral, donde la defensa tendrá la oportunidad de controvertir todo el material que haya emergido de las actuaciones de la colaboración eficaz.
En consecuencia, no resulta inaceptable para el ordenamiento jurídico, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la práctica del Ministerio Público de usar la declaración del colaborador y los actos de su corroboración para sustentar los pedidos de prisión preventiva.
Es más, desde el propio diseño procesal penal (artículo 268 del Código procesal penal), se advierte que la prisión preventiva como medida cautelar de orden personal admite la posibilidad de ser planteada atendiendo a los “primeros recaudos”, es decir, con sustento en material que no necesariamente ha sido sometido a contradicción antes de la audiencia de prisión preventiva.
En realidad, la CIDH ha establecido que las medidas de detención o prisión preventiva, para ajustarse a los lineamientos de la Convención Americana, debe reunir las siguientes características⁴⁰:
Además de lo expuesto en relación con el principio de contradicción, al tomar en consideración tales lineamientos emanados de la CIDH, resulta perfectamente plausible que un pedido de prisión preventiva sea estimado por el órgano jurisdiccional, entre otros elementos, con base en la declaración del colaborador – suficientemente corroborada – y el material de corroboración trasladado desde el procedimiento de colaboración eficaz, sin que la presunción de inocencia sufra desmedro más allá de lo que el ordenamiento jurídico tolera.
Ⅳ) BIBLIOGRAFÍA
DANIEL MONTOYA, Mario, Informantes y Técnicas de Investigación Encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2da. Edición. Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
* Magíster en Derecho con mención en ciencias penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ex profesor de la Maestría en derecho procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Unidad de Post Grado de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo (UPAO), Fiscal Superior Penal de Lima Centro.
** Con profunda gratitud y aprecio, a mis ex compañeros de trabajo (fiscales y asistentes) que me acompañaron en el Equipo Especial original del Ministerio Público para la investigación de los casos relacionados con la corrupción de las empresas brasileñas en el Perú.
¹* Denominación que no está exenta de la clásica huachafería nacional puesto que el “Caso Lavajato” se ha desarrollado en Brasil y no en Perú.
² ASENCIO MELLADO, José María, “Comentario a la resolución de apelación de prisión preventiva. Algunas erróneas interpretaciones y aplicaciones”, en: ASENCIO MELLADO, José María, et al, La prisión preventiva. Comentarios a los casos emblemáticos, Instituto Pacífico, Lima, 2018, pp. 15-64.
³ Actualmente en prisión luego de haberse mantenido prófugo por varios meses -, contra quien, a pedido de la Fiscalía, el órgano jurisdiccional había dictado prisión preventiva por 18 meses, en el marco de una investigación preparatoria por la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias y lavado de activos.
⁴ ASENCIO MELLADO, José María, op. cit., 32-37.
⁵ SANTOS ALONSO, Jesús y DE PRADA RODRÍGUEZ, Mercedes, Los colaboradores de la justicia en Italia, en http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Santos-Alonso-y-De-Prada-Rodriguez-Los-colaboradores-de-la-justicia-en-Italia.pdf
⁶ Véase DANIEL MONTOYA, Mario, Informantes y Técnicas de Investigación Encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2da. edición, 2014, pp. 227-228.
⁷ DANIEL MONTOYA, Mario, op. cit., pp. 239-246.
⁸ PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Los procesos penales especiales y el derecho penal frente al terrorismo, Idemsa, Lima, 2003, p. 417.
⁹ SINTURA VARELA, Francisco José, Concesión de beneficios por colaboración eficaz con la justicia, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1995, p. 22.
¹⁰ DANIEL MONTOYA, Mario, Informantes y Técnicas de Investigación Encubiertas. Análisis Constitucional y Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2da. edición, 2014, pp. 226-227.
¹¹ Las negritas son nuestras.
¹² Las negritas son nuestras.
¹³ Las negritas son nuestras.
¹⁴ FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1998, pp. 746-752.
¹⁵ Ibidem, p. 749.
¹⁶ Ibidem, p. 748.
¹⁷ Ibidem, p. 748.
¹⁸ PARRA VERA, Oscar, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha contra la impunidad: algunos avances y debates”, disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30797.pdf
¹⁹ ASENCIO MELLADO, José María, op. cit., p. 23.
²⁰ ASENCIO MELLADO, José María, op. cit., p. 24.
²¹ ASENCIO MELLADO, José María, “Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y vídeo halladas en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”, en: ASENCIO MELLADO, José María (Dir.), Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los "vladivideos”, Grijley, Lima, 2008, p. 24.
²² Ibidem, pp. 28-29.
²³ ASENCIO MELLADO, José María, “Comentario a la resolución de apelación de prisión preventiva. Algunas erróneas interpretaciones y aplicaciones”, en: ASENCIO MELLADO, José María, et al, La prisión preventiva. Comentarios a los casos emblemáticos, Instituto Pacífico, Lima, 2018, p. 22.
²⁴ ASENCIO MELLADO, José María, op. cit., p. 23.
²⁵ VEGAS TORRES, Jaime, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993, p. 15.
²⁶ VEGAS TORRES, Jaime, op. cit., pp. 18-19.
²⁷ BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2003, p. 17.
²⁸ Ibidem, p.
²⁹ VEGAS TORRES, Jaime, op. cit., p. 28.
³⁰ VEGAS TORRES, Jaime, op. cit., pp. 20-29.
³¹ VEGAS TORRES, Jaime, op. c
³² Disponible en:https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/1203_es.pdf
³³ Corresponde al acusador probar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.
³⁴ NIEVA FENOLL, Jordi, “La razón de ser de la presunción de inocencia”, p. 16; disponible en https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/1203_es.pdf
³⁵ NIEVA FENOLL, Jordi, op. cit, pp. 17-18.
³⁶ El autor citado menciona como ejemplos de esta línea, las sentencias dictadas por el CEDH en los casos “Ürfi Cetinkaya vs Turquía” y “Krause vs Switzerland”.
³⁷ En el fundamento 364 de la sentencia del caso Catriman y otros versus Chile, la CIDH ha declarado que el artículo 140.C del Código procesal penal chileno, que prevé la causal de prisión preventiva relativa al peligro para la seguridad de la sociedad, no es per se contraria a la Convención Americana, “puesto que podían ser interpretadas de una manera acorde a la misma, siempre y cuando se aplicaran buscando un fin procesal y los criterios tomados en cuenta fueran valorados en relación con la evaluación de la configuración de un riesgo procesal en las circunstancias del caso concreto.”
³⁸ ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2003, pp. 46-48.
³⁹ VEGAS TORRES, Jaime, op. cit., p. 112.
⁴⁰ Véase los fundamentos 311 y 312 de la Sentencia Norin Catriman y otros vs Chile.